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  <title>IEJ de Montpellier, cours, informations, connaissances</title>
  <description>IEJ de Montpellier, cours, informations, connaissances</description>
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   <title>Bonjour</title>
   <description><![CDATA[ En r&eacute;ponse aux derniers commentaires, je vous remercie pour vos encouragements. Pour ceux qui d&eacute;sirent voir plus d'infos, je tiens &agrave; rappeler que je suis seule &agrave; faire ce blog donc il ne tient qu'&agrave; vous de me faire parvenir des documents, car je ne peux pas tout faire toute seule. 

&nbsp;

Si certains pourraient me faire passer des corrig&eacute;s de l'iej, ce serait gentil &agrave; vous parce que je suis toujours en stage donc je ne peux pas assister aux cours, merci de votre aide.
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/05/627570</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
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  <pubDate>Tue, 06 May 2008 14:06:57 +0200</pubDate>
  </item><item>
   <title>Bonjour à tous</title>
   <description><![CDATA[ Un post pour vous informer du fait qu'&agrave; partir de lundi, je suis en stage pour trois mois et donc je ne pourrais pas aller &agrave; l'IEJ.Donc, j'aimerais savoir si certains pouvaient prendre le relais et me faire parvenir les actu et corrig&eacute;s, s'il vous pla&icirc;t ?Jusqu'&agrave; pr&eacute;sent, mes demandes sont rest&eacute;es sans r&eacute;ponse, et j'aimerais que ce ne soit pas le cas cette fois-ci. Je compte sur vous, ce serait sympa de faire en sorte que le coup de pouce ne soit pas toujours dans le m&ecirc;me sens, merci d'avance !A bient&ocirc;t ! ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/579193</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
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  <pubDate>Fri, 29 Feb 2008 14:31:49 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Actualisation en droit des obligations</title>
   <description><![CDATA[ Cours de Mme LISANTI du 20
f&eacute;vrier 2008

&nbsp;


1&deg;) D&eacute;cision abondamment
comment&eacute;e&nbsp;: &eacute;volution &agrave; l'ex&eacute;cution, forc&eacute;e des avants-contrats. Arr&ecirc;t de
la chambre mixte du 26 mai 2006 &agrave; propos du pacte de pr&eacute;f&eacute;rence. 


&nbsp;



A propos des contrats
pr&eacute;paratoires et sp&eacute;cialement lorsqu'ils pr&eacute;parent une vente se pose la
question de la sanction de l'inex&eacute;cution d'une promesse unilat&eacute;rale de vente
(PUV) ou d'un pacte de pr&eacute;f&eacute;rence (PP). En la mati&egrave;re, lorsque le promettant a
vendu &agrave; un tiers, quelle est la sanction qui lui est applicable&nbsp;? Le
b&eacute;n&eacute;ficiaire peut-il obtenir l'ex&eacute;cution forc&eacute;e ou est-ce que ce sera des
dommages-int&eacute;r&ecirc;ts&nbsp;?


Actuellement, la solution est
diff&eacute;rente pour la PUV et pour le PP.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pour
le PP, jusqu'&agrave; l'arr&ecirc;t de 2006, il &eacute;tait admis en cas d'inex&eacute;cution du PP que
le promettant engageait sa responsabilit&eacute; contractuelle, donc l'ex&eacute;cution
forc&eacute;e n'&eacute;tait pas possible, le b&eacute;n&eacute;ficiaire ne pouvait obtenir que des
dommages-int&eacute;r&ecirc;ts. Le texte avanc&eacute; &eacute;tait l'art 1142 c.civ (sanction de
l'inex&eacute;cution des obligations de faire). Il &eacute;tait admis lorsque le tiers
contractant du promettant &eacute;tait de mauvaise foi que le b&eacute;n&eacute;ficiaire du pacte
inex&eacute;cut&eacute; puisse demander l'annulation de cette vente et en compl&eacute;ment demander
des dommages-int&eacute;r&ecirc;ts &agrave; ce tiers sur le fondement de la responsabilit&eacute;
d&eacute;lictuelle du tiers. Se posait la question de savoir alors si le b&eacute;n&eacute;ficiaire
victime de la violation du pacte pouvait &ecirc;tre substitu&eacute; dans les droits du
tiers lorsque la vente &eacute;tait annul&eacute;e&nbsp;? La jurisprudence de mani&egrave;re
constante ne l'admettait pas, du moins jusqu'au revirement de 2006.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Dans
cet arr&ecirc;t, la Cour de cassation dit que le b&eacute;n&eacute;ficiaire sera en droit d'exiger
l'annulation du contrat conclu entre le promettant et le tiers mais en plus il
pourra se substituer dans les droits du tiers acqu&eacute;reur, ce qui revient &agrave; une
ex&eacute;cution forc&eacute;e, mais la substitution est soumise &agrave; des conditions tr&egrave;s
strictes&nbsp;: non seulement, le tiers doit avoir connaissance du PP (facile &agrave;
d&eacute;montrer notamment lorsque le PP aura &eacute;t&eacute; publi&eacute;)&nbsp;; et il faut que le
tiers connaisse l'intention du b&eacute;n&eacute;ficiaire de se pr&eacute;valoir du PP. Dans cet
arr&ecirc;t, la CC avait admis le principe de substitution mais en l'esp&egrave;ce la
substitution &eacute;tait refus&eacute;e parce que le b&eacute;n&eacute;ficiaire ne rapportait pas cette
double preuve. Beaucoup de commentateurs ont salu&eacute; cette d&eacute;cision qui restaure
l'efficacit&eacute; des avants-contrats et renforce donc leur force ex&eacute;cutoire. En
revanche ce qui a beaucoup temp&eacute;r&eacute; leur enthousiasme, ce st les conditions tr&egrave;s
strictes pos&eacute;es &agrave; la substitution. Ici l'argument est qu'en pratique, il sera
facile de d&eacute;montrer que le tiers avait connaissance du PP, mais la deuxi&egrave;me
condition est beaucoup plus difficile &agrave; apporter, c'est une preuve impossible
(probatio diabolica) selon certains commentateurs, d'o&ugrave; le &laquo;&nbsp;revirement
platonique&nbsp;&raquo; dont ont parl&eacute; certains commentateurs. 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Depuis
lors, il y a un arr&ecirc;t qui a rappel&eacute; ce principe et admis que la double preuve
&eacute;tait apport&eacute;e&nbsp;: civ.3, 14 f&eacute;v 2007. Le b&eacute;n&eacute;ficiaire arrivait ici &agrave;
prouver les deux conditions parce qu'ici la vente a &eacute;t&eacute; conclue dans un acte
notari&eacute; dans lequel il &eacute;tait fait r&eacute;f&eacute;rence au litige opposant b&eacute;n&eacute;ficiaire et
promettant.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pour
la PUV, la jurisprudence n'admet pas classiquement l'ex&eacute;cution forc&eacute;e de la PUV
donc n'admet pas la substitution du b&eacute;n&eacute;ficiaire dans les droits d'un &eacute;ventuel
tiers acqu&eacute;reur, c'est une solution pos&eacute;e en 1993, en 1996 elle a &eacute;t&eacute; rappel&eacute;e.
Pour la doctrine, le revirement de 2006 s'appliquerait &eacute;galement &agrave; la PUV car
le PP est plus contraignant que la PUV donc c'&eacute;tait une application de l'adage
&laquo;&nbsp;qui peut le plus, peut le moins&nbsp;&raquo;. En l'absence de d&eacute;cision, on
reste sur la jurisprudence classique.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
pratique a essay&eacute; de contourner cette solution en ins&eacute;rant dans les PUV une
clause d'ex&eacute;cution forc&eacute;e. S'est pos&eacute;e la question de la validit&eacute; de telles
stipulations&nbsp;: pas de d&eacute;cision de la Cour de cassation mais il y a des
d&eacute;cisions de juges du fond&nbsp;: CA Paris, 21 d&eacute;c 2001 et 26 oct 2006, ces
d&eacute;cisions admettent le principe de la validit&eacute; de ces clauses, avec toutefois
des conditions pos&eacute;es en 2006, conditions qui tiennent &agrave; la r&eacute;daction de la
clause, puisque la CA s'attache dans cette d&eacute;cision &agrave; ce qu'il soit
explicitement fait r&eacute;f&eacute;rence au droit du b&eacute;n&eacute;ficiaire de demander l'ex&eacute;cution
forc&eacute;e et que ce droit d&eacute;roge aux dispositions de l'art 1142 c civ.


Si la jurisprudence n'admet pas
pour l'heure l'ex&eacute;cution forc&eacute;e de la PUV, la pratique peut contourner cela par
les clauses, lorsqu'il n'y a aucune ambigu&iuml;t&eacute; dans ces clauses.


&nbsp;



2&deg;) La
question des ensembles contractuels qui s'illustre au travers des d&eacute;cisions
dits &laquo;&nbsp;arr&ecirc;ts Oracle&nbsp;&raquo; de la chambre commerciale, 13 f&eacute;v 2007. 


&nbsp;



Cet arr&ecirc;t
fera date dans la construction de la th&eacute;orie des ensembles contractuels. Deux
soci&eacute;t&eacute;s ont conclu quatre contrats, le contrat principal &eacute;tant un contrat de
licence portant sur un logiciel, puis s'&eacute;taient greff&eacute;s trois contrats
accessoires&nbsp;: un contrat de maintenance informatique, un contrat de mise
en &oelig;uvre et un contrat de formation. Tous ces contrats avaient pour finalit&eacute; de
permettre une ex&eacute;cution utile du logiciel. Le probl&egrave;me en l'esp&egrave;ce est qu'&agrave; la
date de conclusion de ces contrats, le logiciel n'&eacute;tait pas encore disponible,
la soci&eacute;t&eacute; Oracle avait mis &agrave; la disposition de son cocontractant un logiciel
provisoire ne correspondant pas aux attentes de celui-ci, cette soci&eacute;t&eacute;
demandait l'an&eacute;antissement de tous les contrats formant l'ensemble contractuel
et des dommages-int&eacute;r&ecirc;ts. Sur ces deux points, la Cour de cassation fait droit
aux demandes et cette solution est importante &agrave; deux &eacute;gards&nbsp;: 


&nbsp;



&middot;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
du point de vue de la reconnaissance d'une
interd&eacute;pendance entre les contrats&nbsp;: la&nbsp;
Cour de cassation va consid&eacute;rer que les contrats litigieux sont
interd&eacute;pendants. En l'esp&egrave;ce, le pourvoi contestait l'existence d'une
indivisibilit&eacute; au motif que cette indivisibilit&eacute; n'avait pas &eacute;t&eacute; pr&eacute;vue par les
parties, discussion sur le point de savoir si l'on peut admettre une
indivisibilit&eacute; objective (subjective = on consid&egrave;re que l'indivisibilit&eacute; doit
&ecirc;tre pr&eacute;vue par les parties&nbsp;; objective = on admet que l'indivisibilit&eacute;
entre les contrats peut r&eacute;sulter des contrats eux-m&ecirc;mes, ce serait une
indivisibilit&eacute; naturelle). La Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de
cassation va ici admettre que des contrats li&eacute;s par un but &eacute;conomique commun
sont juridiquement li&eacute;s, indivisibles et donc en d&eacute;duit que ces contrats
doivent &ecirc;tre soumis &agrave; un r&eacute;gime juridique unique&nbsp;: l'inex&eacute;cution de l'un
des contrats permet de remettre en cause tous les contrats. La Cour de
cassation va consid&eacute;rer que l'inex&eacute;cution du contrat de licence provoque la
caducit&eacute; des trois autres contrats. La Cour de cassation a un parti pris ici en
faveur de la th&egrave;se de l'indivisibilit&eacute; objective, ainsi il semble qu'il soit
peu important que les parties n'aient pas pr&eacute;vu l'indivisibilit&eacute;, celle-ci d&eacute;coule
de l'interd&eacute;pendance &eacute;conomique des contrats. Toutefois, il y a une nuance,
soulign&eacute;e par la doctrine&nbsp;: on ne pourrait admettre l'indivisibilit&eacute;
objective que lorsque les contrats qui composent l'ensemble contractuel sont
conclus entre les m&ecirc;mes parties. L'arr&ecirc;t de la chambre commerciale du 18 d&eacute;c
2007 est venu confirmer cette position, la Cour de cassation y retient une
indivisibilit&eacute; subjective mais parce que dans cette d&eacute;cision, il y avait
plusieurs parties &agrave; l'ensemble contractuel. 


&nbsp;



&middot;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
du point de vue de la mise &agrave; l'&eacute;cart d'une clause
limitative de responsabilit&eacute;, la Cour de cassation fait l'application de la
jurisprudence CHRONOPOST mais dans un ensemble contractuel. L'arr&ecirc;t transpose
la jurisprudence CHRONOPOST dans un contexte contractuel hors de celui du
domaine des transports rapides, contexte contractuel d'autant plus particulier
qu'ici nous sommes dans un ensemble contractuel. La CA avait consid&eacute;r&eacute; que la
clause &eacute;tait efficace au motif que l'autre soci&eacute;t&eacute; n'apportait pas la preuve
d'une faute lourde de la soci&eacute;t&eacute; Oracle, sur le fondement de l'art 1150 c.civ.
La chambre commerciale ne re&ccedil;oit pas cette argumentation et va casser l'arr&ecirc;t
sur ce point, sur le visa de l'art 1131 c.civ, c'est-&agrave;-dire au nom de la cause
&laquo;&nbsp;ici, il y a un manquement &agrave; une obligation essentielle, ce manquement
&eacute;tant de nature &agrave; faire &eacute;chec &agrave; l'application de la clause limitative, elle
doit donc &ecirc;tre &eacute;cart&eacute;e&nbsp;&raquo;. l'arr&ecirc;t est une illustration nouvelle de la
th&eacute;orie de la cause afin de permettre au juge de contr&ocirc;ler la coh&eacute;rence du
contrat. La Cour de cassation ici apporte un enseignement int&eacute;ressant
s'agissant de la notion m&ecirc;me de l'obligation essentielle&nbsp;: jusqu'alors, on
connaissait l'obligation essentielle par nature (elle est essentielle parce
qu'elle a une place d&eacute;terminante dans le contrat, c'est la jurisprudence
CHRONOPOST), l'obligation essentielle par la volont&eacute; des parties (obligation en
principe accessoire qui par la volont&eacute; des parties devenait essentielle)&nbsp;;
tout l'apport de cet arr&ecirc;t est de d&eacute;finir l'obligation essentielle dans un
ensemble contractuel comme l'objectif final des contrats, si la claure
contrarie cet objectif, elle sera &eacute;cart&eacute;e, frapp&eacute;e de nullit&eacute;. Est confirm&eacute; ici
ce que MAZEAUD a qualifi&eacute; de la d&eacute;sactivation de la faute lourde&nbsp;: lorsque
la clause contrarie une obligation essentielle, le d&eacute;bat sur la faute lourde
n'a pas lieu d'&ecirc;tre parce qu'ici la clause est nulle en elle-m&ecirc;me, au nom de la
cause, on applique l'art 1131 et non l'art 1150. Tout va donc d&eacute;pendre de
l'objet de la clause.


&nbsp;



3&deg;) Quant au
th&egrave;me de la bonne foi&nbsp;: ch ciale, 10 juillet 2007.


&nbsp;



La bonne foi
contient de mani&egrave;re sous-jacente le d&eacute;bat sur le solidarisme contractuel. La
question ici est le r&ocirc;le du juge et la bonne foi. Dans cet arr&ecirc;t, la CC dit que
la r&egrave;gle selon laquelle les conventions doivent &ecirc;tre ex&eacute;cut&eacute;es de bonne foi
permet au juge de sanctionner l'usage d&eacute;loyal d'une pr&eacute;rogative contractuelle
mais n'autorise pas le juge &agrave; porter atteinte &agrave; la substance m&ecirc;me des droits et
obligations convenus entre les parties. Cet arr&ecirc;t est donc un guide de conduite
dans ce que peut faire ou non le juge au nom de la bonne foi. Cet arr&ecirc;t vient
limiter le pouvoir du juge lorsque ce dernier s'immisce dans la relation
contractuelle gr&acirc;ce &agrave; l'art 1134 al 3. L'arr&ecirc;t indique que le juge peut
sanctionner l'usage d&eacute;loyal (il peut donc sanctionner un comportement abusif
d'une partie, le contr&ocirc;le du juge sera ici admis ) mais qu'en revanche il ne
peut pas porter atteinte &agrave; la substance m&ecirc;me des droits et obligations (il ne
peut pas modifier la prestation contractuellement promise). Deux r&egrave;gles ont &eacute;t&eacute;
mises en exergue&nbsp;: la bonne foi s'applique au comportement contractuel et
non &agrave; l'&eacute;change des prestations, donc elle s'applique &agrave; l'exercice des droits
mais pas &agrave; leur contenu (ex type&nbsp;: abus dans la fixation unilat&eacute;rale du
prix)&nbsp;; lorsqu'un comportement anormal sera av&eacute;r&eacute;, la bonne foi conduira &agrave;
une sanction qui peut prendre la forme d'une neutralisation de l'acte d&eacute;loyal
ou d'une responsabilit&eacute; du d&eacute;biteur, mais en aucun cas ce comportement ne
permettra au juge de r&eacute;viser le contrat. 


&nbsp;



4&deg;) ch mixte,
6 juillet 2007 concernant la question de savoir dans quels cas la mise en
demeure du d&eacute;biteur est un pr&eacute;alable n&eacute;cessaire de l'action en dommages
int&eacute;r&ecirc;ts contre le d&eacute;biteur. 


La plupart
des auteurs consid&egrave;rent que la mise en demeure n'est pas n&eacute;cessaire lorsque
l'inex&eacute;cution contractuelle est av&eacute;r&eacute;e et que le dommage est d'ores et d&eacute;j&agrave;
subi par le cr&eacute;ancier, parce que la mise en demeure impliquerait un retard qui
pourrait encore &ecirc;tre surmont&eacute;, c'&eacute;tait la solution retenue par CIV 1 (notamment
ds civ 1, 6 mai 2003). La ch ciale quant &agrave; elle restait attach&eacute;e &agrave; l'exigence
de la mise en demeure et donc que les dommages-int&eacute;r&ecirc;ts n'&eacute;taient dus que
lorsqu'il y avait mise en demeure. 


Deux
soci&eacute;t&eacute;s, l'une a vendu &agrave; l'autre du vin en bouteille et il &eacute;tait
contractuellement pr&eacute;vu que l'enl&egrave;vement des biens devait intervenir pendant
une certaine p&eacute;riode. Pendant cette p&eacute;riode, l'acqu&eacute;reur avait fait savoir au
vendeur qu'il avait besoin du vin le plus vite possible, le vendeur n'a pas
obtemp&eacute;r&eacute; car il n'avait pas le vin en stock. L'acqu&eacute;reur l'a assign&eacute; en
r&eacute;solution de la vente et en paiement de dommages-int&eacute;r&ecirc;ts sans avoir mis en
demeure le vendeur. La Cour de cassation dit que la mise en demeure n'&eacute;tait pas
n&eacute;cessaire et admet l'action en paiement de dommages-int&eacute;r&ecirc;ts. Pour la plupart
des auteurs, cette d&eacute;cision vient consacrer la th&egrave;se selon laquelle la mise en
demeure n'est pas requise lorsque le dommage est av&eacute;r&eacute; pour le cr&eacute;ancier
(civ.1). Pourtant, pour certains, l'adh&eacute;sion &agrave; cette th&egrave;se n'est pas aussi
nette&nbsp;: en l'esp&egrave;ce, l'existence d'une inex&eacute;cution fautive n'&eacute;tait pas
contest&eacute;e par les parties et donc la Cour de cassation ici n'exige pas une mise
en demeure parce qu'en l'esp&egrave;ce la r&eacute;solution du contrat &eacute;tait prononc&eacute;e et que
le vendeur ne contestait pas avoir mal ex&eacute;cut&eacute; ses obligations. 


&nbsp;



5&deg;) civ.1, 31
mai 2007, question de l'inex&eacute;cution d'une obligation de ne pas faire et si un
pr&eacute;judice &eacute;tait n&eacute;cessaire pour que le cr&eacute;ancier puisse obtenir des
dommages-int&eacute;r&ecirc;ts.


&nbsp;La Cour de cassation a apport&eacute; une r&eacute;ponse
n&eacute;gative &agrave; cette question. Deux m&eacute;decins li&eacute;s par un contrat d'exercice en
commun avec une clause de non concurrence, m&eacute;sentente entre eux et celui qui
part se r&eacute;installe 300m plus loin. Le cr&eacute;ancier ne rapportait pas la preuve
d'un pr&eacute;judice ici (client&egrave;le propre &agrave; chaque m&eacute;decin&hellip;). La cour d'appel a
&eacute;cart&eacute;&nbsp;la demande de dommages-int&eacute;r&ecirc;ts au motif qu'aucun pr&eacute;judice n'&eacute;tait
&eacute;tabli. La Cour de cassation, sous le visa de l'art 1145 c civil (si
l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des
dommages-int&eacute;r&ecirc;ts), pose que le pr&eacute;judice n'est pas requis. Jusqu'alors cet art
&eacute;tait interpr&eacute;t&eacute; comme dispensant, en cas d'inex&eacute;cution d'une obligation de ne
pas faire, de la mise en demeure. Pour autant, depuis quelques ann&eacute;es quelques
arr&ecirc;ts ont sem&eacute; le trouble (civ1 en 2002 rappelle que le pr&eacute;judice est
exig&eacute;&nbsp;; en 2005, elle dit qu'un pr&eacute;judice n'&eacute;tait pas n&eacute;cessaire). L'arr&ecirc;t
de 2007 a dissip&eacute; les doutes&nbsp;: la position de 2002 est abandonn&eacute;e au
profit d'une nouvelle lecture de l'art 1145, qui consiste &agrave; consid&eacute;rer qu'en
pr&eacute;sence d'une inex&eacute;cution d'une obligation de ne pas faire, l'&eacute;tablissement
d'un pr&eacute;judice n'est pas n&eacute;cessaire, donc peu importe que le cr&eacute;ancier n'ait
pas subi de pr&eacute;judice, la seule contravention &agrave; l'obligation suffit. L'art 1145
dispense donc de la mise en demeure et de l'&eacute;tablissement d'un pr&eacute;judice. Cette
d&eacute;cision suscite des difficult&eacute;s de mise en &oelig;uvre quant &agrave; l'&eacute;valuation des
dommages-int&eacute;r&ecirc;ts, notamment lorsque rien n'a &eacute;t&eacute; pr&eacute;vu dans le contrat. Pour
certains auteurs, c'est peut-&ecirc;tre le 1er pas vers la reconnaissance
des dommages-int&eacute;r&ecirc;ts punitifs, qui ont vocation non pas &agrave; r&eacute;parer mais &agrave;
sanctionner. Cette solution ne concerne que les obligations de ne pas faire,
elle n'est pas transposable aux autres obligations, notamment parce qu'il y a
r&eacute;f&eacute;rence &agrave; l'art 1145 c civ.


&nbsp;



6&deg;) civ.3, 20
d&eacute;cembre 2006&nbsp;: le pr&eacute;judice est-il requis en mati&egrave;re contractuelle
lorsque le cr&eacute;ancier exige le paiement d'une clause p&eacute;nale&nbsp;? La Cour de
cassation rappelle que le cr&eacute;ancier peut demander le paiement de la clause
p&eacute;nale sans avoir &agrave; &eacute;tablir l'existence d'un pr&eacute;judice. La Cour de cassation ne
fait que rappeler la solution pos&eacute;e ant&eacute;rieurement par civ.3 en 1994 (arr&ecirc;t de
principe, 12 janvier 1994). La clause p&eacute;nale a une double fonction&nbsp;:
indemnitaire et coercitive, ainsi il est logique que cette clause puisse jouer
m&ecirc;me en l'absence de pr&eacute;judice, d'autant plus que la clause p&eacute;nale a pour
particularit&eacute; d'&ecirc;tre soumise au contr&ocirc;le judiciaire (art 1152 c.civ). 


&nbsp;



7&deg;) D&eacute;cisions
qui sont &agrave; la lisi&egrave;re contractuel/d&eacute;lictuel&nbsp;: tiers victime d'une
inex&eacute;cution contractuelle&nbsp;: ass. Pl&eacute;n., 6 oct 2006, solution reprise par
quatre d&eacute;cisions post&eacute;rieures&nbsp;: ch. ciale, 6 mars 2007&nbsp;; civ.1, 27
mars 2007&nbsp;; civ.1, 15 mai 2007 et civ.2, 10 mai 2007. Solution qui met un
terme &agrave; une divergence au sein de la Cour de cassation. L'arr&ecirc;t de 2006 tranche
la question de la situation du tiers victime d'une inex&eacute;cution contractuelle
(victime par ricochet). Sur ce point, ce qui &eacute;tait acquis depuis 1931, c'est
que ce tiers ne dispose que d'une action d&eacute;lictuelle. La question qui se posait
&eacute;tait&nbsp;: est-ce que l'inex&eacute;cution d'une obligation contractuelle constitue
pour le tiers qui agit sur le terrain d&eacute;lictuel ipso facto une faute
d&eacute;lictuelle&nbsp;? est-ce que le tiers n'a &agrave; &eacute;tablir que l'inex&eacute;cution ou
doit-il d&eacute;montrer une faute au sens de l'art 1382&nbsp;? enjeu
probatoire&nbsp;: si on retient le 1er raisonnement, la victime n'a
qu'&agrave; &eacute;tablir l'inex&eacute;cution (c'est la th&egrave;se de l'assimilation des fautes,
pr&eacute;conis&eacute;e par civ1) ou si on retient la 2nde solution, la victime
doit d&eacute;montrer une faute commise par le d&eacute;biteur (c'est la th&egrave;se de la
relativit&eacute; des faute ou th&eacute;orie de la faute d&eacute;tachable du contrat, pr&eacute;conis&eacute;e
par ch ciale). Le 1er raisonnement facilite la preuve lorsque
l'obligation inex&eacute;cut&eacute;e est une obligation de r&eacute;sultat, le seul fait que le
r&eacute;sultat ne soit pas atteint constitue la faute. La Cour de cassation ent&eacute;rine
la position de Civ.1 et retient la position la plus favorable au tiers. Pour
l'ass. Plen., l'inex&eacute;cution contractuelle constitue pour le tiers une faute au
sens de l'art 1382 c civ. Solution critiqu&eacute;e par la doctrine&nbsp;: cette
solution permet de combiner les avantages du r&eacute;gime probatoire du contractuel
alors qu'on est en mati&egrave;re d&eacute;lictuelle et cette solution ne fait pas subir au
tiers victime les inconv&eacute;nients du r&eacute;gime contractuel. Le tiers est plac&eacute; dans
une situation favorable. L'action en responsabilit&eacute; reste d&eacute;lictuelle donc la
clause limitative de responsabilit&eacute; &eacute;ventuellement conclue dans le contrat est
inopposable au tiers.


&nbsp;

 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/573460</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/573460</guid>
  <pubDate>Thu, 21 Feb 2008 18:45:24 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Actualisation en droit des personnes et de la famille, 1ère partie</title>
   <description><![CDATA[ ACTUALISATION EN DROIT DES
PERSONNES ET DE LA FAMILLE (1/2)


Cours du 18 f&eacute;vrier 2008

&nbsp;


Actualisation en plusieurs volets
en droit des personnes, projet avec M. Albig&egrave;s&nbsp;: droit envisag&eacute; &agrave; travers
deux axes majeurs&nbsp;: le d&eacute;but et la fin de la vie.


Envisager cette perception &agrave;
travers le droit positif et des consid&eacute;rations d'&eacute;thique.


&nbsp;



Parall&egrave;le avec l'actualit&eacute; juridique&nbsp;: Civ.1, du 6
f&eacute;vrier dernier, trois arr&ecirc;ts d&eacute;termination de la viabilit&eacute; &agrave; travers de la
question de l'inscription &agrave; l'&eacute;tat civil. Attention&nbsp;! il n'est pas
question de donner la personnalit&eacute; juridique &agrave; l'embryon.


&nbsp;



&nbsp;





Premier
volet&nbsp;: l'acquisition de la personnalit&eacute; juridique


Probl&egrave;mes
li&eacute;s au d&eacute;but de la personnalit&eacute; juridique




&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Notion
de bio&eacute;thique&nbsp;: elle a &eacute;t&eacute; cr&eacute;e dans les lois du 27 juillet 1994, et
ce sont les lois du 6 ao&ucirc;t 2004 lois dites de bio&eacute;thique qui posent le probl&egrave;me
de la reconnaissance de la bio&eacute;thique par le droit, c'est avec parcimonie que
le l&eacute;gislateur s'est aventur&eacute; sur ce terrain. C'est une notion qui a toujours
flirt&eacute; avec le droit positif. Les premiers textes sont issus du proc&egrave;s
Nuremberg de 1946, qui ont donn&eacute; lieu au code Nuremberg de 1947. Le terme de
Bio&eacute;thique a &eacute;t&eacute; forg&eacute; par le Pr. POTTER en 1970 pour d&eacute;signer un ensemble de
pr&eacute;ceptes ou de r&eacute;flexions dont la port&eacute;e se devait d'&ecirc;tre juridique mais ce
n'&eacute;tait qu'un souhait de ces chercheurs. Mais avec les pouvoirs grandissants de
la science, on s'est rendu compte de la n&eacute;cessit&eacute; d'encadrer certaines
pratiques par le droit (conventions de m&egrave;re porteuse, syndrome du transsexualisme,
&hellip;).


Aujourd'hui, on est en pr&eacute;sence
d'un certain nombre de principes l&eacute;gislatifs qui tournent autour de l'axe
majeur de l'art 16 c.civ qui se d&eacute;membre en plusieurs principes (c. civ et
csp). C'est l&agrave; que se cristallise la question de l'acquisition de la
personnalit&eacute; juridique. C'est un princpe ancien qui a connu une application
dans le droit fran&ccedil;ais essentiellement &agrave; propos de la filiation, il y a un
principe g&eacute;n&eacute;ral de reconnaissance de la personne humaine avant m&ecirc;me la
naissance, avec notamment l'adage &laquo;&nbsp;infans conceptus&nbsp;&raquo;. Ce principe
pos&eacute; aujourd'hui tacitement dans le code civil permet de faire remonter
l'existence de la personnalit&eacute; juridique jusqu'au moment de la conception.
Chaque fois qu'il y va de l'int&eacute;r&ecirc;t de l'enfant, l'enfant con&ccedil;u sera tenu pour
n&eacute; mais &agrave; la condition d'une part que l'enfant soit n&eacute; et d'autre part que
l'enfant soit n&eacute; viable. La naissance est en effet le point de d&eacute;part de la
personnalit&eacute; juridique. La viabilit&eacute; en revanche a pos&eacute; un certain nombre de
difficult&eacute;s.


Classiquement, on admettait que
pour na&icirc;tre viable, l'enfant devait &ecirc;tre pourvu de tous les organes permettant
la vie, c'est sur ce concept que s'est pos&eacute; la question de la viabilit&eacute;. On a
ensuite consid&eacute;r&eacute; que l'enfant n'&eacute;tait pas viable s'il n'&eacute;tait pas apte
psychologiquement &agrave; survivre, c'est-&agrave;-dire essentiellement le cas de l'enfant
exag&eacute;r&eacute;ment pr&eacute;matur&eacute;, il y a un paradoxe de faire peser le concept
psychologique, peut poser des probl&egrave;mes.


C'est de cette notion que d&eacute;coule
l'art 79-1 c civ qui consacre le principe de viabilit&eacute; et va &eacute;noncer que les
enfants n&eacute;s sans avoir v&eacute;cu pourront faire l'objet d'une d&eacute;claration dans le
registre de l'&eacute;tat civil, lequel &eacute;tablira un acte d'enfant sans vie qui se
distinguera de la situation de l'enfant n&eacute;, qui a v&eacute;cu mais qui est d&eacute;c&eacute;d&eacute;,
l'officier d'&eacute;tat civil devra dresser un acte de naissance et un acte de d&eacute;c&egrave;s.
Pour les enfants morts-n&eacute;s, on dresse un acte d'enfant sans vie. La cour
d'appel de Lyon en 1997 avait d&eacute;j&agrave; &eacute;voqu&eacute; ce crit&egrave;re et refus&eacute; de l'appliquer
en invoquant son caract&egrave;re contingent et incertain. N&eacute;anmoins, selon la loi du
8 janvier 1993, on restait dans le cadre de l'art 79-1. Il s'&eacute;tait pos&eacute; un
probl&egrave;me de pratique dans les services de l'&eacute;tat civil pour savoir dans quels
cas dresser un acte d'enfant sans vie. Notamment par rapport &agrave; l'IVG, et le
probl&egrave;me de savoir &agrave; quel moment l'&eacute;tat civil admet cet acte ou pas.


Il &eacute;tait de coutume dans les
services d'&eacute;tat civil de se r&eacute;f&eacute;rer &agrave; la d&eacute;termination pos&eacute;e par l'OMS pour
caract&eacute;riser ce crit&egrave;re de viabilit&eacute;. Crit&egrave;re pos&eacute; en 1977, consid&eacute;rant que la
viabilit&eacute; d'un enfant ne peut &ecirc;tre admise qu'avec deux crit&egrave;res
particuliers&nbsp;: la dur&eacute;e de la grossesse (un enfant ne peut &ecirc;tre consid&eacute;r&eacute;
comme viable qu'apr&egrave;s 22 semaines d'am&eacute;norrh&eacute;e) et un crit&egrave;re purement physique
(un enfant n'est consid&eacute;r&eacute; comme viable que lorsque celui-ci a atteint un poids
d'au moins 500 grammes).


Il est arriv&eacute; &agrave; plusieurs
reprises que les services d'&eacute;tat civil refusent d'inscrire un enfant ne
r&eacute;pondant pas &agrave; ces crit&egrave;res, par cons&eacute;quent, un certain contentieux s'est
pos&eacute;&nbsp;: les parents faisant valoir leur droit &agrave; cette inscription pour
mat&eacute;rialiser cet enfant, faire leur deuil, officialisation de l'existence de
cet enfant mort-n&eacute;. Devant le refus de l'&eacute;tat civil des actions ont eu lieu,
ont donn&eacute; lieu &agrave; trois arr&ecirc;ts&nbsp;: N&deg; 0616498, 499 et 500 rendus par civ.1,
le 6 f&eacute;vrier 2008, dans ces trois arr&ecirc;ts les faits sont les m&ecirc;mes. La CC fait
de l'art 79-1 c civ une lecture extr&ecirc;mement stricte et litt&eacute;rale, la CC va
casser les arr&ecirc;ts de cour d'appel au motif que les juges du fond avaient
conditionn&eacute; un texte qui ne pr&eacute;voyait pas ces conditions et que par cons&eacute;quent,
il n'&eacute;tait pas pr&eacute;vu dans un texte de limiter la r&eacute;daction de cet acte d'enfant
sans vie &agrave; des conditions de poids ou de dur&eacute;e de grossesse et donc qu'un f&oelig;tus
n&eacute; sans vie peut &ecirc;tre inscrit aux registres d'&eacute;tat civil quelque soit son
d&eacute;veloppement.


C'est une d&eacute;cision int&eacute;ressante
parce qu'elle va faire une application litt&eacute;rale du texte, et bien que
parfaitement juridique, elle va permettre ce travail de deuil revendiqu&eacute; par
les parents, c'est une d&eacute;cision fond&eacute;e sur la satisfaction d'int&eacute;r&ecirc;ts qui ne
nuisent en rien au droit civil des personnes. Il convient n&eacute;anmoins de
d&eacute;passionner le d&eacute;bat&nbsp;: cette d&eacute;cision ne reconna&icirc;t pas le statut juridique
de personne humaine &agrave; l'embryon, il n'en est pas question. Il ne s'agit pas ici
la qualit&eacute; de personne humaine &agrave; un embryon, mais de faire application d'une
inscription dans l'&eacute;tat civil (statut de police juridique pour PLANIOL) et
permettre l&agrave; o&ugrave; la loi ne distinguait pas de ne pas distinguer, selon un
crit&egrave;re qui n'&eacute;tait pas juridique (poids, dur&eacute;e de la grossesse). Contrairement
&agrave; ce qui se passe dans d'autres domaines, la CC montre qu'il peut y avoir un
d&eacute;tachement entre un crit&egrave;re juridique et un crit&egrave;re scientifique (parall&egrave;le
avec la responsabilit&eacute; du fait des produits d&eacute;fectueux dans l'affaire du vaccin
contre l'h&eacute;patite B et de la Scl&eacute;rose En Plaques, la CC refuse de voir un lien
de causalit&eacute; alors que le CE le reconna&icirc;t). La CC refuse ici la syst&eacute;matisation
en fonction d'un crit&egrave;re scientifique pour admettre de r&eacute;diger un acte d'&eacute;tat
civil. La CC fait application de la maxime &laquo;&nbsp;l&agrave; o&ugrave; la loi ne distingue
pas, il n'y a pas lieu de distinguer&nbsp;&raquo;. Il est offert &agrave; la jeune femme
ayant accouch&eacute; d'inscrire cet enfant comme enfant sans vie sur les registres
d'&eacute;tat civil.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Statut
juridique de l'embryon&nbsp;: cette question se pose depuis 30 ans. Le
probl&egrave;me s'est pos&eacute; en 1974 avec la loi sur l'IVG et en particulier l'art 1er
(devenu aujourd'hui l'art 16 c.civ) qui pose que la loi garantit le respect de
la vie d&egrave;s son commencement. La CEDH en 1979 avait consid&eacute;r&eacute; que le terme de
pers concerne l'enfant &agrave; partir de sa naissance. Le premier avis rendu le 23
mai 1984 par le comit&eacute; consultatif national d'&eacute;thique a statu&eacute; sur le statut
juridique de l'embryon&nbsp;: l'embryon doit &ecirc;tre consid&eacute;r&eacute; comme une personne
humaine potentielle, qui est ou a &eacute;t&eacute; vivante et dont le respect s'impose &agrave;
tous. Ce n'est pas un cadrage pr&eacute;cis de la situation juridique du f&oelig;tus. Se st pos&eacute;es
plusieurs questions au regard de la pratique scientifique&nbsp;: au regard de
la recherche, de la conception d'embryons in vitro, de l'exp&eacute;rimentation et
surtout du d&eacute;veloppement de la recherche &agrave; partir de cellules souches avec
notamment le probl&egrave;me du clonage &agrave; des fins th&eacute;rapeutiques. Appel&eacute; &agrave; statuer le
24 juillet 1994, le Conseil Constitutionnel a relev&eacute; que le principe pos&eacute; par
l'art 16 c.civ n'est pas applicable aux embryons f&eacute;cond&eacute;s in vitro, ce qui
vient contrecarrer la position du comit&eacute; d'&eacute;thique du 15 d&eacute;cembre 1986 qui
avait repris sa conception de personne humaine potentielle pour l'appliquer &agrave;
l'embryon in vitro. Le Conseil Constitutionnel tranche le d&eacute;bat. La garantie
offerte par la loi et le respect de l'&ecirc;tre humain d&egrave;s le commencement de la vie
ne s'appliquent qu'aux embryons in utero. N&eacute;anmoins, se pose le probl&egrave;me de la
reconnaissance et de la protection attribu&eacute;e &agrave; la chose particuli&egrave;re qu'est
l'embryon in vitro avec l'axe de l'IMG, les art 2213-1 et s. csp encadrent
l'IMG, autrefois appel&eacute;e interruption th&eacute;rapeutique de grossesse, le principe
est ambigu&nbsp;: il s'agit d'une part de permettre aux futurs parents d'&eacute;viter
la naissance d'un enfant handicap&eacute;, tel que la d&eacute;finition est pos&eacute;e dans la
l&eacute;gislation du 11 f&eacute;vrier 2005, conception tr&egrave;s large de la notion de handicap,
mais surtout &eacute;viter d'&eacute;largir le cadre &eacute;troit de l'IVG &agrave; toutes les situations
puisque l'IMG peut &ecirc;tre pratiqu&eacute;e &agrave; tout moment de la grossesse. C'est pourquoi
les conditions pos&eacute;es sont relativement strictes&nbsp;: conditions objectives
sur le plan m&eacute;dical, le csp &eacute;voque les menaces graves sur la sant&eacute; de la m&egrave;re,
risque de survenance d'un handicap ou d'une maladie grave pour l'enfant. Il
faut un avis consultatif rendu par deux m&eacute;decins qui vont constater la v&eacute;racit&eacute;
de ces crit&egrave;res. Il faut le consentement de la future m&egrave;re.


A travers l'IMG, il y a l'id&eacute;e
d'un pr&eacute;judice de vie, la m&egrave;re va soupeser la vie de l'enfant pour voir si
celle-ci vaut la peine d'&ecirc;tre v&eacute;cue.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quant
&agrave; l'Assistance M&eacute;dicale &agrave; la Procr&eacute;ation&nbsp;: le but est de permettre le
droit &agrave; l'enfant pour des couples st&eacute;riles avec un encadrement l&eacute;gislatif qui a
subi des &eacute;volutions. Le cadre est aujourd'hui pos&eacute; par les art 2241-1 et s.
csp, issus de la loi du 6 ao&ucirc;t 2004 qui a opt&eacute; pour une reconnaissance tr&egrave;s
stricte de la pratique de l'AMP. Le principe &eacute;tant que les conditions pos&eacute;es en
particulier par l'article 2141-2 csp pr&ocirc;nent&nbsp;
une assimilation de la PMA &agrave; la procr&eacute;ation naturelle, c'est-&agrave;-dire que
le cadre de la PMA doit se rapprocher le plus possible du cadre de la procr&eacute;ation
naturelle, la demande ne peut &eacute;maner que d'un couple, ce couple doit &ecirc;tre en
&acirc;ge de procr&eacute;er (ni trop jeunes, ni trop vieux), un couple h&eacute;t&eacute;rosexuel (cette
condition ferme la voie &agrave; l'admission d'un PMA pour un couple de deux femmes),
le couple doit &ecirc;tre mari&eacute; ou &ecirc;tre dans le cadre d'un concubinage notoire
c'est-&agrave;-dire de b&eacute;n&eacute;ficier d'une vie commune reconnue d'au moins 2 ans. 


La loi vient mettre un terme &agrave; un
long d&eacute;bat juridique quant &agrave; la PMA post-mortem. La loi pr&eacute;cise que les membres
du couple doivent &ecirc;tre vivants. L'&eacute;volution jurisprudentielle a dur&eacute; 15
ans&nbsp;: pour la premi&egrave;re fois en 1991, le TGI de Toulouse (dans un jugement
du 29 mars 1991) avait admis une ins&eacute;mination post-mortem (Aff. PARPALAIX),
puis le 18 avril 1994 le TGI a admis le transfert d'embryon post-mortem. 


La loi de 1994 avait mis un terme
&agrave; cette pratique par l'art 2141-2 al 3 csp, repris par Civ.1, 9 janvier 1996. 


Aujourd'hui, la loi de 2004 met
un terme d&eacute;finitif &agrave; cette pratique.


Conditions drastiques
aujourd'hui. 


On tend &agrave; limiter la
reconnaissance du droit &agrave; l'enfant &agrave; l'int&eacute;r&ecirc;t de celui-ci. La CEDH a dans un
arr&ecirc;t du 18 avril 2006 (DICKSON c/ RU) adopt&eacute; une position similaire en
refusant une PMA pour une femme dont le mari purgeait une peine
d'emprisonnement &agrave; perp&eacute;tuit&eacute;, en consid&eacute;rant qu'il n'&eacute;tait pas de l'int&eacute;r&ecirc;t de
l'enfant de na&icirc;tre dans de telles conditions.


Il y a toujours une mise en
balance du droit &agrave; l'enfant avec la notion de l'int&eacute;r&ecirc;t de l'enfant, allant
au-del&agrave; des droits de l'enfant. La notion est discutable, elle est appr&eacute;ci&eacute;e au
regard de crit&egrave;res classiques&nbsp;: la famille monoparentale n'est pas le
mieux, etc&hellip;


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Probl&egrave;me
portant sur la recherche scientifique sur l'embryon&nbsp;: aujourd'hui, il
plane le spectre de l'eug&eacute;nisme (choix du sexe, de la sant&eacute; de l'enfant) et du
clonage. Le droit est venu se poser en censeur de la pratique du clonage. On
peut consid&eacute;rer qu'en la mati&egrave;re que les interdits ne sont pas l&eacute;gers. Le droit
distingue les types de clonage&nbsp;: s&eacute;v&eacute;rit&eacute; extr&ecirc;me &agrave; l'&eacute;gard du clonage
reproductif&nbsp;qui permet, selon les termes du Parlement europ&eacute;en dans sa
d&eacute;cision du 12 mars 1997, &laquo;&nbsp;une s&eacute;lection raciste et eug&eacute;nique de l'esp&egrave;ce
humaine&nbsp;&raquo;. on consid&egrave;re que c'est une instrumentalisation de l'homme,
&eacute;thiquement inacceptable.


Le CNCE avait adopt&eacute; une position
similaire dans son avis du 22 avril 1997 en &eacute;voquant l'id&eacute;e d'une atteinte
grave aux traits fdx de la pers, l'instrumentalisation de la pers. Ces avis ont
&eacute;t&eacute; repris &agrave; l'art 11 DUDH sur le g&eacute;nome humain, le protocole additionnel &agrave; la
convention bio&eacute;thique du conseil de l'Europe en date du 12 janvier 1998 et
l'introduction dans notre droit national du crime contre l'esp&egrave;ce humaine qui
fait &oelig;uvre d'un &laquo;&nbsp;b&eacute;gaiement l&eacute;gislatif&nbsp;&raquo; (M. Sautel) puisque l'art
16-4 cciv a interdit toute intervention ayant pour but de faire na&icirc;tre un
enfant, ce qui est repris par le code p&eacute;nal, assortissant ce principe de
sanctions tr&egrave;s lourdes, puisqu'il s'agit d'un crime, le clonage reproductif est
passible de 30 ans de r&eacute;clusion criminelle et/ou une lourde amende.


&nbsp;



Quant au clonage th&eacute;rapeutique,
la position l&eacute;gislative est certes tr&egrave;s s&eacute;v&egrave;re mais moins que pour le clonage
reproductif.


On parle ici de la fabrication
d'embryons destin&eacute;s &agrave; la recherche. L'interdiction est pos&eacute;e par l'article L.
2151-4 csp et fait l'objet d'une sanction p&eacute;nale (art 511-18 code p&eacute;nal)&nbsp;:
100 000 &euro; d'amende + 7 ans d'emprisonnement. Cette loi de 2004 a fait l'objet
d'une grande s&eacute;v&eacute;rit&eacute;&nbsp;sur certains principes, tout en faisant preuve d'une
certaine ouverture notamment sur le diagnostic pr&eacute;natal ( ou diagnostic
biologique) . le diagnostic pr&eacute;natal a pour but de d&eacute;tecter sur la femme
enceinte une affection relativement lourde dont souffrirait l'embryon (maladie
g&eacute;n&eacute;tique, anomalie chromosomique&hellip;). L'objectif est de permettre d'&eacute;valuer les
risques et d'informer la femme enceinte de ces risques. La finalit&eacute; est de
permettre l'acc&egrave;s &agrave; l'IMG. Les conditions pos&eacute;es par la loi vont tenir compte
des ant&eacute;c&eacute;dents familiaux ou des constatations m&eacute;dicales pendant la grossesse.


C'est pareil pour le diagnostic
pr&eacute; implantatoire (ou biologique) qui va s'inscrire dans le cadre de l'AMP et
qui va permettre &agrave; un couple qui en raison d'une situation familiale
particuli&egrave;re a de fortes chances de donner naissance &agrave; un enfant atteint d'une
maladie g&eacute;n&eacute;tique qui devra &ecirc;tre reconnue comme grave et incurable au moment de
la naissance. Ce couple pourra se soumettre &agrave; ce diagnostic de mani&egrave;re &agrave;
choisir que soit transf&eacute;r&eacute; un embryon sain, non atteint de cette maladie. Le
texte pr&eacute;voyant que les autres embryons sur lequel a &eacute;t&eacute; d&eacute;tect&eacute;e une maladie
puissent faire l'objet de recherches, avec des conditions particuli&egrave;res (accord
des parents, pas d'autres moyens de faire cette recherche&hellip;). On est m&ecirc;me all&eacute;
au-del&agrave; avec la pratique du b&eacute;b&eacute; m&eacute;dicament, pos&eacute; par l'art 2131-4 csp, c la
possibilit&eacute; pour un couple qui a de fortes chances de donner naissance &agrave; un
enfant handicap&eacute; et qui a d&eacute;j&agrave; eu des enfants atteints de passer par une PMA
pour donner naissance &agrave; un enfant qui ne sera pas atteint de cette maladie et
de pr&eacute;lever des cellules &agrave; partir de cet embryon con&ccedil;u in vitro pour soigner
les autres enfants du couple. Cela a soulev&eacute; beaucoup de d&eacute;bats mais un
consensus s'est fait, sur la finalit&eacute; de cet enfant&nbsp;: est-ce l&eacute;gitime de
mettre au monde un enfant qui a pour finalit&eacute; de soigner ses fr&egrave;res et
s&oelig;urs&nbsp;? c'est un enfant que l'on sait &ecirc;tre sain, avant la naissance,
spectre de l'eug&eacute;nisme.


Cette pratique est conditionn&eacute;e &agrave;
une autorisation donn&eacute;e par l'agence de la biom&eacute;decine qui observe le respect
du cadre l&eacute;gal. Ces dispositions sont temporaires, elles doivent &ecirc;tre r&eacute;vis&eacute;es
apr&egrave;s 5 ans, elles ont une finalit&eacute; exp&eacute;rimentale. Mais cette pratique ne
devrait pas &ecirc;tre remise en cause puisqu'elle est admise quasiment partout en
Europe et dans l'immense majorit&eacute; des Etats-Unis, le Canada&hellip; il semble donc
qu'elle ne sera pas remise en question.


Le CNCE a consid&eacute;r&eacute; qu'elle a
pour finalit&eacute; essentiellement de sauver les enfants malades, ce qui pr&eacute;vaut sur
l'atteinte que peut subir le b&eacute;b&eacute; m&eacute;dicament, mais ce dernier est prot&eacute;g&eacute;, on
ne peut pas porter atteinte physiquement &agrave; ce b&eacute;b&eacute;.
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/571186</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/571186</guid>
  <pubDate>Mon, 18 Feb 2008 23:21:41 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Actualisation en droit des personnes et de la famille</title>
   <description><![CDATA[ Le cours de vendredi n'a pas eu lieu. Le cours de demain sera donc la premi&egrave;re partie.Bonne fin de week-end &agrave; tous et toutes ! ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/570188</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/570188</guid>
  <pubDate>Sun, 17 Feb 2008 20:45:08 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>ACTUALISATION EN PROCEDURE PENALE 2eme partie</title>
   <description><![CDATA[ A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La lutte
contre les constitutions abusives de partie civile


&nbsp;


&nbsp;


Il
n'&eacute;tait pas question pour le l&eacute;gislateur de 2007 de supprimer le principe de la
recevabilit&eacute; de la constitution de partie civile devant le juge d'instruction
(cons&eacute;cration&nbsp;: Crim, 8 d&eacute;c. 1906, Placet-Thirion).
Mais les abus de constitution de partie civile ont pour cons&eacute;quence
l'encombrement des cabinets d'instruction et le ralentissement des proc&eacute;dures.


&nbsp;


&nbsp;


1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Le caract&egrave;re
subsidiaire de la constitution de partie civile


&nbsp;


&nbsp;


Un
nouvel alin&eacute;a 2 est ajout&eacute; &agrave; l'art 85 CPP qui consacre le caract&egrave;re
subsidiaire de la constitution de partie civile. La constitution n'est
d&eacute;sormais recevable que si la personne justifie soit que le parquet lui-m&ecirc;me a
fait conna&icirc;tre &agrave; la suite d'une plainte d&eacute;pos&eacute;e par elle qu'il entend la
classer sans suite, soit qu'un d&eacute;lai de 3 mois s'est &eacute;coul&eacute; depuis le d&eacute;p&ocirc;t de
cette plainte sans que le parquet ait pris une d&eacute;cision.


&nbsp;


La
loi cr&eacute;&eacute; ainsi un &laquo;&nbsp;filtre&nbsp;&raquo;
en amont de la saisine du juge d'instruction. Le procureur pourra ainsi faire
proc&eacute;der &agrave; une enqu&ecirc;te pr&eacute;liminaire et le cas &eacute;ch&eacute;ant saisir lui-m&ecirc;me le juge
d'instruction. Ce n'est qu'en cas de classement ou qu'apr&egrave;s 3 mois d'inertie du
parquet que la victime pr&eacute;tendue pourra saisir un juge d'instruction.


&nbsp;


La
condition pr&eacute;alable de la plainte ne vaut pas en mati&egrave;re criminelle, ni pour
certains d&eacute;lits sp&eacute;cifi&eacute;s &agrave; l'art 85 al 2, les d&eacute;lits de presse &eacute;num&eacute;r&eacute;s &agrave; la
loi du 29 juillet 1881 et certains d&eacute;lits &eacute;lectoraux. Ces d&eacute;lits sont soumis &agrave;
un r&eacute;gime de prescription br&egrave;ve, 3 mois pour les d&eacute;lits de presse et 6 mois
pour les d&eacute;lits &eacute;lectoraux.


&nbsp;


L'exigence
du d&eacute;p&ocirc;t de plainte aupr&egrave;s du parquet aura pour effet de suspendre la prescription de l'action publique au profit de la
victime jusqu'&agrave; la r&eacute;ponse du procureur ou au plus tard une fois &eacute;coul&eacute; le
d&eacute;lai de 3 mois (art 85 al 2 CPP, in fine).


&nbsp;


&nbsp;


2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
cr&eacute;ation de nouveaux &laquo;&nbsp;obstacles&nbsp;&raquo;


&nbsp;


&nbsp;


Une
fois que le juge d'instruction est saisi, le plaignant ayant franchit le
&laquo;&nbsp;filtre&nbsp;&raquo; de l'art 85 CPP, la loi de 2007 en institue d'autres.


&nbsp;


1er obstacle&nbsp;: Lors de la communication de la constitution par
le juge au procureur, celui-ci peut prendre des r&eacute;quisitions de non-lieu &laquo;&nbsp;dans
le cas o&ugrave; il est &eacute;tabli de fa&ccedil;on manifeste, le cas &eacute;ch&eacute;ant au vu des
investigations qui ont pu &ecirc;tre r&eacute;alis&eacute;es &agrave; la suite du d&eacute;p&ocirc;t de la plainte ou
en application des dispositions du 3i&egrave;me alin&eacute;a du pr&eacute;sent article
[qui lui permet de demander au juge d'instruction d'entendre la partie civile] que les
faits d&eacute;nonc&eacute;s par la partie civile n'ont pas &eacute;t&eacute; commis&nbsp;&raquo; (art 86 al 4 CPP). Ainsi m&ecirc;me si le
plaignant a pu parvenir jusqu'&agrave; l'instruction, il peut se voir fermer la voie
de l'instruction ab initio s'il est
manifeste que l'affaire ne peut prosp&eacute;rer. 


&nbsp;


Apr&egrave;s
avoir re&ccedil;u de telles r&eacute;quisitions de non-lieu, le juge a le choix entre
informer n&eacute;anmoins ou rendre une ordonnance de non-lieu. 


La
nouveaut&eacute; est importante puisque traditionnellement, le juge doit, sauf &agrave;
rendre une ordonnance de refus d'informer pour motif de droit, instruire. Selon
la jurisprudence (Crim, 21 sept. 1999&nbsp;; Crim, 11 janv. 2001), il doit
v&eacute;rifier par une information pr&eacute;alable la r&eacute;alit&eacute; des faits d&eacute;nonc&eacute;s dans la
plainte. La loi du 5 mars 2007 ajoute un nouveau cas&nbsp;: celui o&ugrave; les faits
d&eacute;nonc&eacute;s n'ont pas &eacute;t&eacute; commis. [NB&nbsp;: Il ne s'agit pas d'un non-lieu mais
plut&ocirc;t d'un refus d'informer puisque l'instruction s'arr&ecirc;te imm&eacute;diatement, sans
r&eacute;alisation d'aucun acte d'investigation.]


&nbsp;


2nd obstacle&nbsp;: La partie civile qui, en cours de proc&eacute;dure,
r&eacute;clame une expertise, peut se voir
imposer par le juge d'instruction l'obligation
de verser un compl&eacute;ment de consignation afin de garantir le paiement des
frais selon l'art 88-2 CPP. 


&nbsp;


Depuis
la loi du 4 janvier 1993, il est de principe que les frais de justice
criminelle sont syst&eacute;matiquement &agrave; la charge de l'Etat en vertu de l'art 800-1
CPP. Cet article s'est donc vu doter d'un alin&eacute;a 2 selon lequel en cas de
constitution jug&eacute;e abusive ou dilatoire, les frais de justice correspondant aux
expertises ordonn&eacute;es &agrave; la demande de la partie civile peuvent &ecirc;tre mis &agrave; la
charge de cette derni&egrave;re par le juge ou la chambre de l'instruction (art 800-2
CPP).


&nbsp;


&nbsp;


I.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Les dispositions renfor&ccedil;ant la protection des mineurs


&nbsp;


&nbsp;


Ces
dispositions d'application imm&eacute;diate ne visent qu'&agrave; renforcer la protection des
mineurs victimes en rendant obligatoires la pr&eacute;sence d'un avocat lors des
auditions par le juge d'instruction et l'enregistrement audiovisuel de ces
auditions.


&nbsp;


&nbsp;


A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
pr&eacute;sence obligatoire d'un avocat pour le mineur victime


&nbsp;


&nbsp;


Selon
la loi du 5 mars 2007, le mineur doit &ecirc;tre assist&eacute;
d'un avocat m&ecirc;me s'il n'est pas constitu&eacute; partie civile. 


&nbsp;


Le
nouvel art 706-51-1 CPP pr&eacute;voit
d&eacute;sormais que tout mineur victime des infractions mentionn&eacute;es &agrave; l'art 706-47
(meurtres ou assassinats accompagn&eacute;s de viol, tortures ou actes de barbarie,
agressions ou atteintes sexuelles, prox&eacute;n&eacute;tisme, recours &agrave; la prostitution)
doit &ecirc;tre assist&eacute; d'un avocat lorsqu'il est entendu par le juge d'instruction.


&nbsp;


&Agrave;
d&eacute;faut de d&eacute;signation d'un avocat par les repr&eacute;sentants l&eacute;gaux du mineur ou par
l'administrateur ad hoc, le juge
avise imm&eacute;diatement le b&acirc;tonnier afin qu'il commette un avocat d'office. 


&nbsp;


La
r&eacute;daction de ce nouvel article laisse penser que la pr&eacute;sence effective de
l'avocat est indispensable pour pouvoir proc&eacute;der &agrave; l'audition du mineur.


&nbsp;


&nbsp;


B.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; L'enregistrement
audiovisuel obligatoire


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 modifie les r&egrave;gles concernant l'enregistrement vid&eacute;o du
mineur victime de l'une des infractions mentionn&eacute;es par l'art 706-47 CPP.


&nbsp;


L'enregistrement
&eacute;tait jusqu'&agrave; pr&eacute;sent pr&eacute;vu avec le consentement du mineur ou s'il n'&eacute;tait pas
en mesure de le donner celui de son repr&eacute;sentant l&eacute;gal. Ce consentement a &eacute;t&eacute; supprim&eacute; et l'enregistrement est d&eacute;sormais obligatoire
(art 706-52 CPP).


&nbsp;


L'enregistrement
peut &ecirc;tre seulement sonore sur d&eacute;cision du procureur de la R&eacute;publique ou du
juge d'instruction seulement, et non plus &agrave; la demande du mineur ou de son
repr&eacute;sentant l&eacute;gal, si l'int&eacute;r&ecirc;t du mineur le justifie.


&nbsp;


Le
procureur ou le juge d'instruction n'ont plus la possibilit&eacute; de d&eacute;cider de ne
pas y proc&eacute;der. L'enregistrement de mineur victime devient d&eacute;finitivement la
r&egrave;gle dans un souci de plus grande protection des int&eacute;r&ecirc;ts des mineurs
victimes.
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/563829</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/563829</guid>
  <pubDate>Sun, 10 Feb 2008 14:59:11 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>ACTUALISATION EN PROCEDURE PENALE 1ere partie</title>
   <description><![CDATA[ Assur&eacute;e par Mlle BOUSQUETLa
grande m&eacute;diatisation de l'affaire d'Outreau
aura eu pour cons&eacute;quence la mise en lumi&egrave;re des divers dysfonctionnements
touchant la proc&eacute;dure p&eacute;nale fran&ccedil;aise. Suite &agrave; cette affaire de nombreuses
propositions de r&eacute;forme ont &eacute;t&eacute; propos&eacute;es par le rapport Viout en f&eacute;vrier 2005 sur l'expertise p&eacute;nale et la
d&eacute;tention provisoire et par la Commission
d'enqu&ecirc;te parlementaire pr&eacute;sid&eacute;e par M. Vallini charg&eacute;e &laquo;&nbsp;de
rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite
d'Outreau et de formuler des
propositions pour en &eacute;viter le renouvellement&nbsp;&raquo; qui a formul&eacute; 80
propositions dans un rapport d&eacute;pos&eacute; le 6 juin 2006.


&nbsp;


Une
r&eacute;forme en profondeur de la proc&eacute;dure p&eacute;nale est alors apparue n&eacute;cessaire. La loi n&deg; 2007-291 du 5 mars 2007 &laquo;&nbsp;tendant &agrave; renforcer l'&eacute;quilibre de la
proc&eacute;dure p&eacute;nale&nbsp;&raquo;, directement issue de ces travaux, n'engendre pas
une r&eacute;forme totale de la proc&eacute;dure p&eacute;nale mais les 31 articles qui la composent
comportent un certain nombre de dispositions pouvant sensiblement modifier la
pratique de la proc&eacute;dure p&eacute;nale en France. 


Concernant
l'esprit du nouveau texte, le mot &laquo;&nbsp;renforcer&nbsp;&raquo;
veut dire que le l&eacute;gislateur a entendu modifier l'actuel syst&egrave;me sans pour
autant en prendre un autre et le mot &laquo;&nbsp;&eacute;quilibre&nbsp;&raquo;
fait appara&icirc;tre un souci de conciliation dans l'intention du l&eacute;gislateur pour
renforcer les droits des parties au proc&egrave;s p&eacute;nal sans pour autant r&eacute;duire
l'efficacit&eacute; de la justice p&eacute;nale.


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 comporte des dispositions relatives &agrave; l'instruction, &agrave; la
d&eacute;tention provisoire, renfor&ccedil;ant le principe du contradictoire, la c&eacute;l&eacute;rit&eacute; de
la proc&eacute;dure p&eacute;nale et la protection des mineurs victimes.


&nbsp;


&nbsp;


I.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Les dispositions relatives &agrave; l'instruction


&nbsp;


&nbsp;


La
figure proc&eacute;durale du juge d'instruction a &eacute;t&eacute; conserv&eacute;e par la loi du 5 mars
2007 mais le choix entre un juge solitaire et des &eacute;quipes de juges a fait
d&eacute;bat. L'affaire d'Outreau a, en
effet, montr&eacute; les limites du juge seul et la commission d'enqu&ecirc;te parlementaire
s'est montr&eacute; favorable aux &eacute;quipes de juges d'instruction pour permettre plus
facilement d'obtenir la v&eacute;rit&eacute;. Cette loi instaure donc la coll&eacute;gialit&eacute; de
l'instruction, cr&eacute;&eacute; les p&ocirc;les de l'instruction et am&eacute;liore la cosaisine.


&nbsp;


&nbsp;


A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
coll&eacute;gialit&eacute; de l'instruction


&nbsp;


&nbsp;


L'article 83 CPP, qui pr&eacute;voyait d&eacute;j&agrave; la cosaisine, a &eacute;t&eacute; modifi&eacute; et
pr&eacute;voit d&eacute;sormais que pour chaque information, une formation
coll&eacute;giale de 3 juges d'instruction, dont un magistrat du premier grade (au
moins 7 ans d'anciennet&eacute;) exer&ccedil;ant les fonctions de juge coordonnateur, est
d&eacute;sign&eacute;e. 


&nbsp;


Les
principales d&eacute;cisions (mise en examen, octroi du statut de t&eacute;moin assist&eacute; &agrave; une
personne mise en examen, placement sous contr&ocirc;le judiciaire, saisine du JLD,
mise en libert&eacute; d'office, avis de fin d'information, ordonnance de r&egrave;glement et
de non-lieu) devront &ecirc;tre obligatoirement prises de mani&egrave;re coll&eacute;giale. Les
autres actes pourront &ecirc;tre d&eacute;l&eacute;gu&eacute;s &agrave; l'un des juges composant le coll&egrave;ge.


&nbsp;


Ces
dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2010.


&nbsp;


&nbsp;


B.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Les p&ocirc;les
de l'instruction


&nbsp;


&nbsp;


Cette
mesure est applicable d&egrave;s la parution d'un d&eacute;cret, et au plus tard le 1er
mars 2008. Il existe actuellement au moins un juge d'instruction dans les 180
TGI en France dont 66 ne sont dot&eacute;s que d'un seul juge d'instruction.
Lorsqu'une juridiction comprend au moins 2 juges, ceux-ci pourront &ecirc;tre r&eacute;unis
dans un p&ocirc;le de l'instruction, tous les juges de la juridiction en faisant
alors partie. C'est un d&eacute;cret qui doit dresser la liste des juridictions qui
accueilleront ces p&ocirc;les (r&eacute;forme de la carte judiciaire).


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 cr&eacute;&eacute;, dans un nouvel
article 52-1 CPP, un p&ocirc;le de l'instruction dans certains tribunaux de
grande instance. La liste de ces tribunaux ainsi que la comp&eacute;tence territoriale
des juges d'instruction composant le p&ocirc;le sont d&eacute;termin&eacute;s par d&eacute;cret. Cette
comp&eacute;tence peut recouvrir le ressort de plusieurs TGI.


&nbsp;


Les
magistrats instructeurs composant un p&ocirc;le ont une double comp&eacute;tence. Ils sont,
tout d'abord, charg&eacute;s de toutes les
affaires criminelles et ils le restent en cas de requalification des faits
en cours d'information ou lors du r&egrave;glement de celle-ci. En vertu de l'alin&eacute;a 3
de l'art 52-1 CPP, ils sont aussi comp&eacute;tents pour conna&icirc;tre des informations
donnant lieu &agrave; cosaisine, c'est-&agrave;-dire des affaires
correctionnelles graves ou complexes conform&eacute;ment aux arts 83-1 et 83-2
CPP.


&nbsp;


La
coordination du travail des juges d'instruction d'un p&ocirc;le pourra &ecirc;tre assur&eacute;e
par un ou plusieurs juges d'instruction en tenant compte s'il y a lieu des
diff&eacute;rentes sp&eacute;cialisations d&eacute;j&agrave; pr&eacute;vues par la loi (JIRS&nbsp;: juridictions
inter-r&eacute;gionales sp&eacute;cialis&eacute;es, financier,&hellip;).


&nbsp;


Une
partie des informations suivies dans les tribunaux ne comportant qu'un seul
juge d'instruction sera donc transf&eacute;r&eacute;e aux juges des p&ocirc;les de l'instruction.


&nbsp;


&nbsp;


C.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; L'am&eacute;lioration
de la cosaisine


&nbsp;


&nbsp;


La
cosaisine est maintenue mais la loi du 5 mars 2007 l'am&eacute;liore. Le crit&egrave;re
permettant le recours &agrave; la cosaisine reste toujours celui de la gravit&eacute; ou de la complexit&eacute; de l'affaire.
L'am&eacute;lioration se porte au niveau de l'initiative
de la cosaisine en cours d'instruction. 


Selon
l'ancien art 83 alin&eacute;a 2 CPP, la cosaisine supposait la demande ou l'accord du
juge charg&eacute; de l'information. Cette disposition est abrog&eacute;e par la loi du 5
mars 2007. Le nouvel art 83-1 CPP
pr&eacute;voit d&eacute;sormais&nbsp;:


&nbsp;


- Le pr&eacute;sident du TGI dans lequel il
existe un p&ocirc;le de l'instruction ou, en cas d'emp&ecirc;chement, le magistrat
qui le remplace, peut adjoindre un juge
au juge initial non seulement si ce dernier donne son accord, mais aussi &agrave;
la demande du parquet ou d'une partie (elle ne pourra renouveler sa demande
avant six mois). Le pr&eacute;sident peut aussi agir d'office.


Si
l'information a &eacute;t&eacute; ouverte dans un tribunal o&ugrave; il n'y a pas de p&ocirc;le de
l'instruction, le pr&eacute;sident du tribunal o&ugrave; se trouve le p&ocirc;le
territorialement comp&eacute;tent d&eacute;signe le juge d'instruction charg&eacute; de l'information
ainsi que le ou les juges d'instruction cosaisis apr&egrave;s que le juge
d'instruction initialement saisi s'est dessaisi au profit du p&ocirc;le.


&nbsp;


-
La cosaisine, si elle n'a pas &eacute;t&eacute; ordonn&eacute;e faute d'accord du juge charg&eacute; de
l'information ou, &agrave; d&eacute;faut, de d&eacute;signation par le pr&eacute;sident du TGI dans le
d&eacute;lai d'un mois, peut &ecirc;tre ordonn&eacute;e par
le pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction agissant d'office, &agrave; la demande
du pr&eacute;sident du tribunal, sur r&eacute;quisition du parquet ou sur requ&ecirc;te des
parties. Le pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction statue dans un d&eacute;lai d'un
mois &agrave; compter de la r&eacute;ception de la demande.


Quand
l'information a &eacute;t&eacute; ouverte dans un tribunal sans p&ocirc;le de l'instruction,
le pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction saisit sa chambre aux fins de
cosaisine. Dans le mois de la saisine, cette chambre statue&nbsp;: soit elle
estime qu'il n'y a pas lieu &agrave; cosaisine et elle renvoie le dossier au magistrat
instructeur&nbsp;; soit en consid&eacute;ration de la manifestation de la v&eacute;rit&eacute; et de
la bonne administration de la justice, elle proc&egrave;de au dessaisissement du juge
d'instruction et &agrave; la d&eacute;signation de plusieurs juges d'instruction.


&nbsp;


L'art 83-1 in fine CPP pr&eacute;voit que
les d&eacute;cisions du pr&eacute;sident du TGI, du pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction
et de la chambre elle-m&ecirc;me sont des mesures d'administration judiciaire non susceptibles de recours.


&nbsp;


Cette
mesure est applicable d&egrave;s la parution d'un d&eacute;cret, et au plus tard le 1er
mars 2008.


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 op&egrave;re aussi une nouvelle
r&eacute;partition des t&acirc;ches entre les juges cosaisis. Selon l'art 83 r&eacute;sultant
de la loi du 15 juin 2000, le juge initialement saisi &laquo;&nbsp;coordonnait le d&eacute;roulement&nbsp;&raquo; de
l'information et il avait seul qualit&eacute; pour saisir le juge des libert&eacute;s et de
la d&eacute;tention, pour ordonner une mise en libert&eacute; d'office et pour rendre
l'ordonnance de r&egrave;glement. 


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 retouche profond&eacute;ment l'art
83 CPP. Son nouvel alin&eacute;a 2 pose le principe
d'une cosignature, en cas de coll&egrave;ge de l'instruction, pour un nombre
important d'actes (d&eacute;cisions de mise en examen, octroi du statut de t&eacute;moin
assist&eacute; &agrave; une personne mise en examen, placement sous contr&ocirc;le judiciaire,
saisine du JLD, mise en libert&eacute; d'office, avis de fin d'information et
ordonnances de r&egrave;glement). Ce principe nouveau de cosignature a pour but
d'impliquer d'avantage les juges op&eacute;rant avec le juge initialement saisi.


&nbsp;


Le nouvel art 83-2 CPP ajoute qu'en cas de
cosaisine, le juge d'instruction charg&eacute; de l'information coordonne le
d&eacute;roulement de la proc&eacute;dure&nbsp;; il a seul qualit&eacute; pour saisir le JLD, pour
ordonner une mise en libert&eacute; d'office et pour rendre l'avis de fin
d'information de l'art 175 ainsi que l'ordonnance de r&egrave;glement, ces deux
derniers actes peuvent cependant &ecirc;tre cosign&eacute;s par les juges cosaisis.


&nbsp;


&nbsp;


&#8594;
Le l&eacute;gislateur, dans l'art 8 de la loi, pr&eacute;voit qu'un bilan sera fait deux ans apr&egrave;s l'entr&eacute;e en vigueur pour &eacute;valuer le
fonctionnement de la coll&eacute;gialit&eacute;, des p&ocirc;les de l'instruction et de la
cosaisine. Les articles 52-1, 83-1 et 83-2 CPP seront donc abroger &agrave; compter du
1er janvier 2010.


&nbsp;


&nbsp;


II.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Les dispositions relatives &agrave; la d&eacute;tention provisoire


&nbsp;


&nbsp;


Le
l&eacute;gislateur, suite &agrave; l'affaire d'Outreau,
se devait de porter son attention en priorit&eacute; sur la d&eacute;tention avant le
jugement. Il n'&eacute;tait pas question pour ce dernier de r&eacute;duire le domaine de la
d&eacute;tention provisoire mais plut&ocirc;t de r&eacute;duire les cas de d&eacute;tention et d'am&eacute;liorer
la proc&eacute;dure relative &agrave; la d&eacute;cision sur cette mesure.


&nbsp;


&nbsp;


A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Les cas de
d&eacute;tention provisoire


&nbsp;


&nbsp;


Les
conditions g&eacute;n&eacute;rales de mise en
d&eacute;tention provisoire et de prolongement de cette mesure sont plus strictement
entendues&nbsp;: elle n'est d&eacute;sormais possible que s'il est d&eacute;montr&eacute; &laquo;&nbsp;au regard des &eacute;l&eacute;ments pr&eacute;cis et
circonstanci&eacute;s r&eacute;sultant de la proc&eacute;dure&nbsp;&raquo; qu'elle est l'unique moyen
de parvenir &agrave; des objectifs &eacute;num&eacute;r&eacute;s (art 144 CPP). 


&nbsp;


L'article 144 CPP qui &eacute;num&egrave;re les cas de d&eacute;tention provisoire est
l'objet d'une r&eacute;&eacute;criture &agrave; plusieurs niveaux.


&nbsp;


- &Eacute;clatement des cas de d&eacute;tention
provisoire&nbsp;: Les deux premiers cas de d&eacute;tention provisoire
&eacute;num&eacute;r&eacute;s &agrave; l'ancien art 144 (d&eacute;tention pour les besoins de l'instruction et
d&eacute;tention &agrave; titre de mesure de s&ucirc;ret&eacute;) regroupaient chacun 3 sous-cas. 


La
loi du 5 mars 2007 conserve cette r&eacute;daction mais les fait &eacute;clater pour
distinguer 6 cas diff&eacute;rents&nbsp;:
conservation des preuves&nbsp;; emp&ecirc;chement d'une pression sur les t&eacute;moins, les
victimes et la famille&nbsp;; emp&ecirc;chement d'une concertation frauduleuse entre
le mis en examen et ses coauteurs ou complices&nbsp;; protection du mis en
examen&nbsp;; garantie de son maintien &agrave; la disposition de la justice&nbsp;;
cessation de l'infraction ou emp&ecirc;chement de son renouvellement.


Cette
r&eacute;forme n'est pas purement r&eacute;dactionnelle puisqu'elle a pour cons&eacute;quence
d'obliger les juges &agrave; motiver de fa&ccedil;on
plus pr&eacute;cise leurs d&eacute;cisions.


&nbsp;


- Restriction de l'&eacute;vocation du trouble &agrave;
l'ordre public&nbsp;: La loi nouvelle restreint l'application du
crit&egrave;re du trouble &agrave; l'ordre public. Elle conserve la possibilit&eacute; de mise en
d&eacute;tention provisoire pour &laquo;&nbsp;mettre
fin au trouble exceptionnel et persistant &agrave; l'ordre public provoqu&eacute; par la
gravit&eacute; de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du
pr&eacute;judice qu'elle a caus&eacute;&nbsp;&raquo; mais sous la r&eacute;serve d'une double
modification restrictive.


&nbsp;


Tout
d'abord, &laquo;&nbsp;ce trouble ne peut
r&eacute;sulter du seul retentissement m&eacute;diatique de l'affaire&nbsp;&raquo;. Le trouble
&agrave; l'ordre public semble donc r&eacute;sulter de la conjonction d'une campagne de
presse et du refus par l'opinion, manifest&eacute; de fa&ccedil;on ostentatoire voire
violente, d'admettre le maintien en libert&eacute; de l'int&eacute;ress&eacute;.


&nbsp;


La
seconde modification consiste dans le fait que le trouble &agrave; l'ordre public ne
joue plus en mati&egrave;re correctionnelle. La loi du 5 mars 2007 n'admet donc plus
ce crit&egrave;re qu'en mati&egrave;re criminelle.


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 a donn&eacute; une nouvelle alternative au placement imm&eacute;diat en
d&eacute;tention provisoire au JLD&nbsp;: l'incarc&eacute;ration
provisoire. Cette incarc&eacute;ration est pr&eacute;vue par un nouvel alin&eacute;a de l'article 145 CPP pour une dur&eacute;e maximale de 4 jours jusqu'&agrave; la tenue du d&eacute;bat
contradictoire. Cette mesure a pour but de permettre au juge d'instruction de proc&eacute;der &agrave; des v&eacute;rifications relatives
&agrave; la situation personnelle du mis en examen ou aux faits qui lui sont
reproch&eacute;s, lorsque ces v&eacute;rifications sont susceptibles de permettre le
placement de l'int&eacute;ress&eacute; sous contr&ocirc;le judiciaire. 


Le
placement du mis en examen en incarc&eacute;ration provisoire se fait d'office par le
JLD par ordonnance motiv&eacute;e. L'ordonnance ainsi prise peut faire l'objet d'un
appel r&eacute;f&eacute;r&eacute;-libert&eacute; pr&eacute;vu par l'art 187-1 CPP. Si aucun d&eacute;bat contradictoire
n'a lieu pendant le d&eacute;lai de 4 jours ouvrable, la personne est mise en libert&eacute;
d'office.


Si
la personne est par la suite plac&eacute;e en d&eacute;tention provisoire, l'incarc&eacute;ration
provisoire est imput&eacute;e sur la dur&eacute;e de la d&eacute;tention provisoire. L'art 145 in fine pr&eacute;cise que l'incarc&eacute;ration
provisoire est assimil&eacute;e &agrave; une d&eacute;tention provisoire.


&nbsp;


&nbsp;


B.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
d&eacute;cision sur la d&eacute;tention provisoire


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 apporte trois nouveaut&eacute;s concernant la d&eacute;cision sur la
d&eacute;tention provisoire.


&nbsp;


&nbsp;


1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
La pr&eacute;sence obligatoire de l'avocat


&nbsp;


&nbsp;


Jusqu'au
1er juillet 2007, l'art 145 CPP n'imposait pas la pr&eacute;sence de
l'avocat lors du d&eacute;bat contradictoire pr&eacute;c&eacute;dent la d&eacute;cision sur la d&eacute;tention
provisoire et la pratique &eacute;tait que l'avocat n'&eacute;tait pas toujours pr&eacute;sent. 


&nbsp;


Le nouvel art 145, alin&eacute;a 5, dispose que
si la personne n'est pas d&eacute;j&agrave; assist&eacute;e d'un avocat, le juge l'avise qu'elle
sera d&eacute;fendue par un avocat de son choix ou si elle ne choisit pas d'avocat par
un avocat commis d'office. L'absence d'avocat constituerait une nullit&eacute;
substantielle.


&nbsp;


&nbsp;


2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Le r&ocirc;le accru de la chambre de l'instruction


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 pr&eacute;voit un examen
syst&eacute;matique et p&eacute;riodique des d&eacute;tentions provisoires par la chambre de
l'instruction dans un nouvel art 221-3
CPP.


&nbsp;


Lorsqu'un
d&eacute;lai de 3 mois s'est &eacute;coul&eacute; depuis le placement en d&eacute;tention provisoire du mis
en examen et que cette d&eacute;tention est toujours en cours sans que le processus de
r&egrave;glement soit entam&eacute;, le pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction peut
d'office ou sur demande du parquet ou du mis en examen d&eacute;cider de saisir la
chambre de l'instruction afin que celle-ci &laquo;&nbsp;examine l'ensemble de la proc&eacute;dure&nbsp;&raquo;. Le pr&eacute;sident statue dans
les 8 jours de la r&eacute;ception de la demande, sa d&eacute;cision n'est pas susceptible de
recours.


&nbsp;


La
loi conf&egrave;re &agrave; la chambre de l'instruction un pouvoir de contr&ocirc;le de la l&eacute;galit&eacute; du maintien de la d&eacute;tention
provisoire. La chambre de l'instruction peut, en effet, proc&eacute;der &agrave; une
v&eacute;ritable instruction dans l'instruction&nbsp;: elle tient une audience au
cours de laquelle les avocats de toutes les parties et des t&eacute;moins assist&eacute;s
sont convoqu&eacute;s&nbsp;; elle (et son pr&eacute;sident &agrave; titre individuel) peut aussi
ordonner d'office ou &agrave; la demande d'une partie, la comparution du mis en examen
et des t&eacute;moins assist&eacute;s (comparution pouvant s'effectuer par la voie des
t&eacute;l&eacute;communications&nbsp;: art 706-71 CPP). Cette audience doit avoir lieu de
mani&egrave;re publique.


&nbsp;


Deux
jours ouvrables avant la date de l'audience, les parties peuvent d&eacute;poser des
m&eacute;moires consistant notamment en des demandes de mise en libert&eacute; et la chambre
peut ordonner la mise en libert&eacute;, assortie ou non du contr&ocirc;le judiciaire, d'une
ou plusieurs des personnes mises en examen, m&ecirc;me en l'absence de demande en ce
sens (art 221-3 II, 1er).


&nbsp;


La
chambre doit statuer au plus tard dans les trois mois apr&egrave;s sa saisine par le
pr&eacute;sident, &agrave; d&eacute;faut de quoi les personnes plac&eacute;es en d&eacute;tention sont remises en
libert&eacute;.


Enfin
six mois apr&egrave;s que l'arr&ecirc;t de la chambre soit devenu d&eacute;finitif et si la
d&eacute;tention est toujours en cours sans que l'avis de fin d'information n'ait &eacute;t&eacute;
d&eacute;livr&eacute;, le pr&eacute;sident peut &agrave; nouveau saisir la juridiction aux m&ecirc;mes fins (art
221-3 in fine).


&nbsp;


Le
syst&egrave;me ainsi cr&eacute;&eacute; accro&icirc;t les pouvoirs de la chambre de l'instruction puisque
jusqu'&agrave; la loi du 5 mars 2007, elle ne pouvait agir que sur recours. Elle peut
d&eacute;sormais &ecirc;tre saisie directement mais cependant, cette saisine n'est pas
automatique.


&nbsp;


&nbsp;


3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
La publicit&eacute; des d&eacute;bats et de la d&eacute;cision


&nbsp;


&nbsp;


Avant
la loi du 5 mars 2007, la personne mise en examen pouvait solliciter la
publicit&eacute; de l'audience devant le juge d'instruction, mais elle n'usait presque
jamais de ce droit. Les magistrats pouvaient rejeter sa demande.


&nbsp;


D&eacute;sormais,
les d&eacute;bats relatifs &agrave; la d&eacute;tention
provisoire et la d&eacute;cision elle-m&ecirc;me se font en public en vertu de l'art 145 alin&eacute;a 6 pour le JLD et art 199 alin&eacute;a
2 pour la chambre de l'instruction. La publicit&eacute; est donc devenue la r&egrave;gle tant
devant le JLD que devant la chambre de l'instruction, le but &eacute;tant de renforcer indirectement
le contr&ocirc;le sur les motivations du placement en d&eacute;tention. Il y a donc atteinte
au principe du secret de l'instruction. Toutefois, le principe nouveau de
publicit&eacute; n'est pas absolu.


&nbsp;


Tout
d'abord, la publicit&eacute; est n&eacute;cessairement exclue
en faveur des mineurs. Ensuite, la publicit&eacute; peut aussi &ecirc;tre exclue pour les majeurs dans certaines
conditions. Les arts 145 et 199 nouveaux &eacute;num&egrave;rent ces cas&nbsp;: 


-
risques d'entrave &laquo;&nbsp;aux investigations sp&eacute;cifiques n&eacute;cessit&eacute;es par
l'instruction&nbsp;&raquo;,


-
risque d'atteinte &agrave; la pr&eacute;somption d'innocence, &agrave; la s&eacute;r&eacute;nit&eacute; des d&eacute;bats, &agrave; la
dignit&eacute; de la personne ou aux int&eacute;r&ecirc;ts d'un tiers,


-
enqu&ecirc;te portant sur des faits vis&eacute;s &agrave; l'art 706-73 CPP (infractions de
criminalit&eacute; organis&eacute;e).


&nbsp;


La
d&eacute;cision de non-publicit&eacute; est prise, &agrave; la demande du minist&egrave;re public ou du mis
en examen, par le JLD statuant en audience de cabinet ou par la chambre de
l'instruction statuant en chambre du conseil. L'ordonnance du JLD est motiv&eacute;e
et susceptible d'appel selon l'art 187-1 CPP. L'arr&ecirc;t de la chambre de
l'instruction l'est aussi et il est susceptible de pourvoi en cassation, mais
seulement avec l'arr&ecirc;t portant sur la demande principale.


&nbsp;


&nbsp;


III.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Les dispositions renfor&ccedil;ant le caract&egrave;re contradictoire
de la proc&eacute;dure p&eacute;nale


&nbsp;


&nbsp;


Le
chapitre III de la loi du 5 mars 2007 vise &agrave; renforcer le caract&egrave;re
contradictoire de la proc&eacute;dure p&eacute;nale. Le principe du contradictoire &laquo;&nbsp;consiste pour les parties &agrave; un proc&egrave;s civil
ou p&eacute;nal &agrave; prendre connaissance de toute pi&egrave;ce ou observation pr&eacute;sent&eacute;e au juge
(&hellip;) en vue d'influencer sa d&eacute;cision et de la discuter&nbsp;&raquo; (CEDH, 20
f&eacute;vrier 1996, Lobo Machado c/ Portugal).
Le contradictoire est un moyen de parvenir plus s&ucirc;rement &agrave; la v&eacute;rit&eacute; par le
biais de la connaissance du dossier et de la discussion par les parties. La loi
du 5 mars 2007 pr&eacute;voit plusieurs dispositions visant &agrave; am&eacute;liorer ce principe.


&nbsp;


&nbsp;


A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; L'enregistrement
audiovisuel


&nbsp;


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 pr&eacute;voit d&eacute;sormais un enregistrement audiovisuel des
interrogatoires des majeurs plac&eacute;s en garde &agrave; vue (art 64-1 CPP) et des interrogatoires devant le juge d'instruction
des personnes mises en examen (art 116-1
CPP). Ces enregistrements ne sont pr&eacute;vus qu'en mati&egrave;re criminelle et le r&eacute;gime est identique dans les deux
cas.


&nbsp;


L'enregistrement
ne peut &ecirc;tre consult&eacute; au cours de l'instruction ou devant la juridiction de
jugement qu'en cas de contestation du contenu du proc&egrave;s-verbal
d'interrogatoire. La d&eacute;cision de consultation est prise par le juge
d'instruction ou la juridiction de jugement &agrave; la demande du parquet ou d'une
partie. La proc&eacute;dure &eacute;tant secr&egrave;te, toute diffusion d'un enregistrement est
punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000&euro; d'amende. &Agrave; l'issue d'un d&eacute;lai de
5 ans &agrave; compter de l'extinction de l'action publique, l'enregistrement est
d&eacute;truit dans le d&eacute;lai d'un mois.


&nbsp;


Trois limites &agrave; l'obligation
d'enregistrement sont pr&eacute;vues&nbsp;:


1&deg;
quand plusieurs personnes doivent &ecirc;tre interrog&eacute;es simultan&eacute;ment, le procureur
de la R&eacute;publique (saisi par l'enqu&ecirc;teur au cours de l'enqu&ecirc;te) ou le juge
d'instruction d&eacute;cide quels interrogatoires ne seront pas enregistr&eacute;s, le
crit&egrave;re &eacute;tant celui des n&eacute;cessit&eacute;s des investigations&nbsp;;


2&deg;
en cas d'une impossibilit&eacute; technique d'un enregistrement, il en est fait
mention dans le proc&egrave;s-verbal avec l'indication de la nature de cette
impossibilit&eacute;&nbsp;;


3&deg;
tout enregistrement est exclu en mati&egrave;re de criminalit&eacute; organis&eacute;e au sens de
l'art 706-73 CPP.


&nbsp;


Le
principe de l'enregistrement &eacute;vitera des discussions sur ce qui a &eacute;t&eacute; dit lors
des interrogatoires mais sa mise en &oelig;uvre pose des difficult&eacute;s mat&eacute;rielles et
financi&egrave;res.


&nbsp;


Ces
dispositions entreront en vigueur le 1er juin 2008, avec possibilit&eacute;
d'application imm&eacute;diate d&eacute;cid&eacute;e par le procureur, l'OPJ ou le juge
d'instruction pour l'enregistrement des gardes &agrave; vues et possibilit&eacute;
d'application imm&eacute;diate d'office ou sur demande des parties pour
l'enregistrement des interrogatoires du juge d'instruction.


La
loi pr&eacute;voit deux ans apr&egrave;s l'entr&eacute;e
en vigueur de cet aspect du texte, un
bilan de la mise en &oelig;uvre de l'enregistrement des interrogatoires du juge
d'instruction.


&nbsp;


&nbsp;


B.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
possibilit&eacute; de changer de statut


&nbsp;


&nbsp;


Une
personne qui a &eacute;t&eacute; mise en examen
peut d&eacute;sormais demander &agrave; ce que sa situation soit revue et &agrave; ce qu'il lui soit
attribu&eacute; le statut de t&eacute;moin assist&eacute;
en vertu l'art 80-1-1 CPP. 


&nbsp;


Cette
demande ne peut &ecirc;tre faite qu'&agrave; l'issue d'un d&eacute;lai de six mois apr&egrave;s la mise en
examen et tous les six mois suivants. Elle peut aussi &ecirc;tre faite dans les 10
jours qui suivent la notification d'une expertise ou un interrogatoire au cours
duquel la personne est entendue sur les r&eacute;sultats d'une commission rogatoire ou
sur les d&eacute;clarations de la partie civile, d'un t&eacute;moin assist&eacute; ou d'une autre
personne mise en examen.


&nbsp;


Le
juge d'instruction doit statuer apr&egrave;s avoir recueilli les r&eacute;quisitions du
minist&egrave;re public. S'il fait droit &agrave; la demande, il informe la personne qu'elle
b&eacute;n&eacute;ficie du statut de t&eacute;moin assist&eacute;. S'il refuse, il statue &laquo;&nbsp;par ordonnance motiv&eacute;e faisant &eacute;tat des
indices graves ou concordants justifiant sa d&eacute;cision&nbsp;&raquo;.


&nbsp;


&nbsp;


C.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Une
nouvelle organisation des confrontations


&nbsp;


&nbsp;


Les
confrontations organis&eacute;es dans l'affaire d'Outreau
ont fait l'objet de nombreux commentaires et critiques. En effet, lorsqu'une
personne est mise en cause par plusieurs autres personnes, la confronter d'un
seul coup &agrave; l'ensemble des accusateurs est un facteur de d&eacute;s&eacute;quilibre. Les
personnes qui t&eacute;moignent peuvent se conforter les unes les autres et influencer
l'intime conviction du juge d'instruction.


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 a donc ins&eacute;r&eacute; un art
120-1 dans le CPP, qui pr&eacute;voit que les personnes peuvent demander &agrave; &ecirc;tre confront&eacute;es s&eacute;par&eacute;ment avec chacune des
personnes les accusant. Le juge d'instruction peut rejeter une telle demande
mais son refus ne peut &ecirc;tre motiv&eacute; pour la seule raison qu'une confrontation
collective est organis&eacute;e.


Cette
disposition est incontestablement favorable &agrave; l'exercice des droits de la
d&eacute;fense.


&nbsp;


&nbsp;


D.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; L'expertise
contradictoire


&nbsp;


&nbsp;


L'expertise,
qui a &eacute;t&eacute; au c&oelig;ur de l'affaire d'Outreau,
a montr&eacute; un besoin d'&ecirc;tre r&eacute;form&eacute;. La loi du 5 mars a rendu plus contradictoire
cette mati&egrave;re. Trois r&egrave;gles nouvelles sont pr&eacute;vues.


&nbsp;


Le nouvel art 161-1 CPP impose au juge
d'instruction ordonnant une expertise de communiquer la copie de l'ordonnance
au procureur de la R&eacute;publique et aux parties avant de saisir l'expert. Ceux-ci
peuvent, dans les 10 jours, demander au magistrat instructeur de modifier ou de
compl&eacute;ter le contenu de la mission de l'expert, ou encore d'adjoindre &agrave;
l'expert d&eacute;j&agrave; d&eacute;sign&eacute; un expert de leur choix &agrave; condition qu'il figure sur une
des listes officielles mentionn&eacute;es &agrave; l'art 157 CPP. Le juge peut refuser de suivre
les demandes du parquet et des parties &agrave; condition de s'en expliquer dans les
dix jours par une ordonnance motiv&eacute;e. Cette ordonnance sera susceptible d'appel
devant le pr&eacute;sident de la chambre de l'instruction qui statuera par ordonnance
motiv&eacute;e insusceptible de recours.


&nbsp;


Deux exceptions &agrave; l'obligation de
communication sont pr&eacute;vues par l'art
161-1&nbsp;:


1&deg;
l'expertise doit &ecirc;tre faite en urgence ou la communication aux parties risque
d'entraver l'accomplissement des investigations&nbsp;;


2&deg;
l'expertise ne touche pas &agrave; la culpabilit&eacute;, la d&eacute;termination de ces expertises
devant faire l'objet d'une liste par voie de d&eacute;cret.


&nbsp;


La
seconde nouveaut&eacute; se trouve &agrave; l'art
161-2 CPP. Quand le juge d'instruction fixe &agrave; l'expert un d&eacute;lai de plus
d'un an, il peut lui demander de d&eacute;poser auparavant un rapport d'&eacute;tape qui sera notifi&eacute; aux parties. Celles-ci pourront
alors adresser &agrave; l'expert et au juge leurs observations en vue du rapport
d&eacute;finitif.


&nbsp;


Enfin,
la derni&egrave;re nouveaut&eacute; figure &agrave; l'art 166
alin&eacute;a 4 CPP. Avec l'accord du juge d'instruction, les conclusions du
rapport (qui pouvaient d&eacute;j&agrave; depuis la loi du 9 mars 2004, &ecirc;tre communiqu&eacute;es aux
enqu&ecirc;teurs charg&eacute;s de l'ex&eacute;cution d'une commission rogatoire) peuvent &ecirc;tre
communiqu&eacute;es au Minist&egrave;re public et aux avocats des parties.


&nbsp;


Toutes
ces dispositions ont pour but d'associer au maximum le parquet et les parties &agrave;
la d&eacute;cision sur l'expertise, &agrave; son d&eacute;roulement et &agrave; ses conclusions, en vue
d'une meilleure obtention de la v&eacute;rit&eacute;.


&nbsp;


&nbsp;


E.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La cl&ocirc;ture
de l'information


&nbsp;


&nbsp;


Le
processus de la cl&ocirc;ture de l'information fait l'objet d'un r&eacute;am&eacute;nagement par la loi du 5 mars 2007. Avant, le juge
d'instruction, d&egrave;s que l'information lui paraissait achev&eacute;e, en avisait les
parties et leurs avocats. &Agrave; l'issue d'un d&eacute;lai de 20 jours &agrave; compter de cet
avis, les parties ne pouvaient plus formuler de demandes d'actes d'instruction
compl&eacute;mentaires ou soulever de nullit&eacute;s. Le juge communiquait alors le dossier
au procureur de la R&eacute;publique qui lui adressait ses r&eacute;quisitions dans le d&eacute;lai
d'un ou trois mois selon que le mis en examen &eacute;tait ou non en d&eacute;tention
provisoire (ancien art 175 CPP).


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 a proc&eacute;d&eacute; &agrave; une r&eacute;&eacute;criture de l'art 175 dans le sens d'une
v&eacute;ritable &eacute;galit&eacute; des armes entre le parquet et les parties. En vertu du nouvel art 175 CPP, les parties se
voient reconna&icirc;tre le droit d'adresser des observations &eacute;crites au juge, qui
sont l'&eacute;quivalent des r&eacute;quisitions du parquet et les r&eacute;quisitions de celui-ci
leur sont transmises de la m&ecirc;me fa&ccedil;on que leurs propres observations sont
communiqu&eacute;es au parquet.


&nbsp;


La
chronologie proc&eacute;dure de la cl&ocirc;ture de l'information se d&eacute;roule d&eacute;sormais en 4 &eacute;tapes&nbsp;:


&nbsp;


1er &eacute;tape&nbsp;: Quand l'information lui para&icirc;t termin&eacute;e, le
juge communique le dossier au procureur et en avise en m&ecirc;me temps les parties
et leurs avocats (verbalement avec &eacute;margement au dossier ou par lettre
recommand&eacute;e).


&nbsp;


2i&egrave;me &eacute;tape&nbsp;: Un d&eacute;lai d'un ou trois mois selon que le mis en
examen est ou non en d&eacute;tention s'ouvre alors. Pendant ce d&eacute;lai, le procureur
r&eacute;dige et adresse ses r&eacute;quisitions motiv&eacute;es au juge, qui sont communiqu&eacute;es aux
parties par lettre recommand&eacute;e. De leur c&ocirc;t&eacute;, les parties peuvent remettre des
observations &eacute;crites au juge et copie de celle-ci au procureur. Elles peuvent
aussi, dans le m&ecirc;me d&eacute;lai pr&eacute;senter au juge une requ&ecirc;te aux fins d'annulation
d'actes ou de prise de nouvelles mesures d'instruction, &eacute;tant observ&eacute; qu'&agrave;
l'issue de ce d&eacute;lai, elles ne sont plus recevables &agrave; formuler d'autres
demandes.


&nbsp;


3i&egrave;me &eacute;tape&nbsp;: Le d&eacute;lai d'un ou trois mois &eacute;tant &eacute;coul&eacute;, le
procureur et les parties disposent d'un nouveau d&eacute;lai de 10 jours ou d'un mois
selon que le mis en examen est d&eacute;tenu ou non pour adresser au juge des
r&eacute;quisitions ou des observations compl&eacute;mentaires au vu des observations ou
r&eacute;quisitions qui leur ont &eacute;t&eacute; communiqu&eacute;es.


&nbsp;


4i&egrave;me &eacute;tape&nbsp;: &Agrave; l'issue du d&eacute;lai de 10 jours ou d'un mois, le juge
peut rendre son ordonnance, y compris s'il n'a pas re&ccedil;u de r&eacute;quisitions ou
d'observations. Cette ordonnance indique &laquo;&nbsp;les motifs pour lesquels il existe ou non contre la personne des
charges suffisantes&nbsp;&raquo; (art 184 CPP). La r&eacute;forme de 2007 ajoute &agrave; l'art
184 une phrase selon laquelle &laquo;&nbsp;cette
motivation est prise au vu des r&eacute;quisitions du minist&egrave;re public et des
observations des parties qui ont &eacute;t&eacute; adress&eacute;es au juge d'instruction en
application de l'art 175 en pr&eacute;cisant les &eacute;l&eacute;ments &agrave; charge et &agrave; d&eacute;charge
concernant chacune des personnes mises en examen&nbsp;&raquo;. Le juge doit donc
r&eacute;pondre aux demandes du parquet et des parties et il est rappel&eacute; qu'il doit
instruire &agrave; charge et &agrave; d&eacute;charge.


&nbsp;


&nbsp;


IV.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Les dispositions favorisant la c&eacute;l&eacute;rit&eacute; de la proc&eacute;dure
p&eacute;nale


&nbsp;


&nbsp;


Le
principe de c&eacute;l&eacute;rit&eacute; fait l'objet d'une affirmation g&eacute;n&eacute;rale sous l'expression
de gestion des affaires &laquo;&nbsp;dans un
d&eacute;lai raisonnable&nbsp;&raquo; dans la CESDH (art 5&sect;3 et 6&sect;1) et dans l'article
pr&eacute;liminaire du CPP. La loi du 5 mars 2007 d&eacute;veloppe ce principe &agrave; deux &eacute;gards.


&nbsp;


&nbsp;


A.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; La
limitation de la r&egrave;gle &laquo;&nbsp;Le criminel tient le civil en l'&eacute;tat&nbsp;&raquo;


&nbsp;


&nbsp;


L'art
4 CPP, dans sa version initiale, disposait que&nbsp;: &laquo;&nbsp;L'action civile peut &ecirc;tre aussi exerc&eacute;e
s&eacute;par&eacute;ment de l'action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette
action exerc&eacute;e devant la juridiction civile tant qu'il n'a pas &eacute;t&eacute; prononc&eacute;
d&eacute;finitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a &eacute;t&eacute; mise en mouvement&nbsp;&raquo;.
Le second alin&eacute;a exprime ainsi le principe que le criminel tient le civil en l'&eacute;tat. Le sursis &agrave; statuer s'impose
d&egrave;s qu'une contradiction entre les deux d&eacute;cisions (civile et p&eacute;nale) est &agrave;
craindre.


&nbsp;


La
loi du 5 mars 2007 r&eacute;&eacute;crit l'art 4 CPP
en &eacute;tablissant une distinction&nbsp;: 


-
s'agissant de l'action civile en
r&eacute;paration du pr&eacute;judice caus&eacute; par l'infraction, vis&eacute; par l'art 2 CPP et
exerc&eacute;e devant le juge civil&nbsp;: il est sursis &agrave; son jugement tant qu'une
d&eacute;cision d&eacute;finitive n'a pas &eacute;t&eacute; rendue sur l'action publique si celle-ci a &eacute;t&eacute;
mise en mouvement. L'art 4 al 1 ne parle, en effet, plus de &laquo;&nbsp;l'action&nbsp;&raquo; mais de &laquo;&nbsp;l'action civile en r&eacute;paration du dommage
caus&eacute; par l'infraction pr&eacute;vue par l'art 2&nbsp;&raquo;. L'alin&eacute;a 2 est quasiment
inchang&eacute;. Le sursis est obligatoire
afin d'&eacute;viter une contrari&eacute;t&eacute; de d&eacute;cisions.


&nbsp;


-
s'agissant des &laquo;&nbsp;autres actions exerc&eacute;es devant la
juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient&nbsp;&raquo;, le nouvel
alin&eacute;a 3, institu&eacute; par la loi du 5 mars 2007, d&eacute;cide que la mise en mouvement
de l'action publique &laquo;&nbsp;n'impose pas
la suspension du jugement les concernant&nbsp;&raquo;. Pour ces actions &laquo;&nbsp;&agrave;
fins civiles&nbsp;&raquo; ou autres, le juge civil est libre de juger imm&eacute;diatement ou d'attendre la d&eacute;cision de son coll&egrave;gue p&eacute;nal. Le juge civil peut
statuer de suite &laquo;&nbsp;m&ecirc;me si la
d&eacute;cision &agrave; intervenir au p&eacute;nal est susceptible d'exercer, directement ou
indirectement une influence sur la solution du proc&egrave;s civil&nbsp;&raquo;.


&nbsp;


Le
juge civil, avec ce nouveau syst&egrave;me, n'aura plus &agrave; attendre la d&eacute;cision de son
coll&egrave;gue p&eacute;nal dans de nombreuses affaires. La c&eacute;l&eacute;rit&eacute; de la proc&eacute;dure se
trouve alors mieux assur&eacute;e mais l'autorit&eacute; du criminel sur la civil va s'en
trouver, par la m&ecirc;me, affaiblie.


&nbsp;


&nbsp;



 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/563824</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/02/563824</guid>
  <pubDate>Sun, 10 Feb 2008 14:55:48 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Corrigé DLF assuré par Mme HUGON</title>
   <description><![CDATA[ 


Arr&ecirc;t rendu par la
Chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 mai 2007


&nbsp;



Cet arr&ecirc;t pose le probl&egrave;me de
la hi&eacute;rarchie entre des droits dont les effets sont oppos&eacute;s.


&nbsp;


Le directeur d'une soci&eacute;t&eacute; est
mis sous curatelle. Sa soci&eacute;t&eacute; st mise en redressement judiciaire. Son fils
exerce une action car son p&egrave;re &eacute;tant sous curatelle n'a pas pu selon lui
prendre une telle d&eacute;cision. Pour prouver ses dires, le fils apporte des
certificats m&eacute;dicaux et des ordonnances rendant compte de l'&eacute;tat de sant&eacute; du
p&egrave;re. Pour la Cour de cassation, cela est conforme au principe de l'&eacute;galit&eacute; des
armes et cela ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie priv&eacute;e.


Ces deux principes sont
reconnus par la CESDH, quel principe appliquer&nbsp;? sont-ils de port&eacute;e
&eacute;quivalente&nbsp;?


&nbsp;


Pour le conseil constitutionnel,
les droits de port&eacute;e g&eacute;n&eacute;rale pr&eacute;valent sur les droits de port&eacute;e particuli&egrave;re.


&nbsp;


La Cour de cassation concilie
ces deux principes, essaie de trouver un juste &eacute;quilibre entre ces deux
principes.


&nbsp;



Il fallait citer&nbsp;:


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Pacte international droits civils et politiques de 1966


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Textes internes (art 9 du code civil)


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
D&eacute;cision du Conseil constitutionnel&hellip;


&nbsp;



Dans l'expos&eacute;, &eacute;viter le
&laquo;&nbsp;je&nbsp;&raquo;, ne pas paniquer lorsque l'on nous pose une question, si on ne
sait pas r&eacute;pondre, ne pas se d&eacute;monter, le jury n'attend pas forc&eacute;ment que l'on
sache r&eacute;pondre &agrave; tout, le but est de voir si on arrive &agrave; occuper l'espace,
c'est ce que l'on attend d'un avocat.


&nbsp;



Probl&egrave;mes de droit&nbsp;:
hi&eacute;rarchie, &eacute;quilibre entre deux droits fondamentaux&nbsp;: le droit au respect
de la vie priv&eacute;e et le principe de l'&eacute;galit&eacute; des armes.


&nbsp;



Visa important, ici double
visa&nbsp;: art 6 et 8 CESDH,&nbsp; dans la
d&eacute;cision, aucune r&eacute;f&eacute;rence au NCPC, aucune r&eacute;f&eacute;rence au code civil, il n'y a
que des r&eacute;f&eacute;rences au droit communautaire.


Pourquoi&nbsp;? ces normes
europ&eacute;ennes en fait sont au-dessus dans la hi&eacute;rarchie des normes des lois
internes et ont pour effet d'en paralyser la mise en &oelig;uvre.


Probl&egrave;me d'&eacute;quilibre entre les
int&eacute;r&ecirc;ts des deux parties&nbsp;: l'une cherchant &agrave; prot&eacute;ger sa vie priv&eacute;e,
l'autre cherchant &agrave; pr&eacute;server ses droits de la d&eacute;fense.


C'est un combat de titans, deux
droits &agrave; &eacute;galit&eacute;, deux droits de la CESDH.


&nbsp;



Conflit entre des standards, les
am&eacute;ricains distinguent les r&egrave;gles (qui sont hi&eacute;rarchis&eacute;es, la r&egrave;gle sp&eacute;ciale,
ant&eacute;rieure ou plus &eacute;lev&eacute;e l'emporte) et les standards (o&ugrave; il faut &eacute;quilibrer).


&nbsp;



Sur la recherche de l'&eacute;quilibre,
c'est du droit, c'est le travail des juges.


&nbsp;



D&eacute;marche suivie est tr&egrave;s
europ&eacute;enne, on sent la trace de la jurisprudence de la CEDH qui raisonne en
terme d'une atteinte &agrave; un droit fondamental&nbsp;: but l&eacute;gitime, finalit&eacute;,
proportionnalit&eacute;, cette d&eacute;marche a &eacute;t&eacute; reprise par la CC aussi.


&nbsp;



L'atteinte au respect de la vie
priv&eacute;e n'est pas disproportionn&eacute;e.


Comment s'op&egrave;re ce contr&ocirc;le de
proportionnalit&eacute;&nbsp;? on retrouve &laquo;&nbsp;la longueur du pied du
chancelier&nbsp;&raquo;, expression anglo-saxonne. On s'&eacute;loigne de notre conception
traditionnelle de la fonction de juge (bouche de la loi) puisque ici ce sont
des standards.


On op&egrave;re une pes&eacute;e avec des
&eacute;l&eacute;ments subjectifs.


&nbsp;



Phrase d'entame&nbsp;: Y-a-t-il
une hi&eacute;rarchie entre les droits fondamentaux&nbsp;?


&nbsp;



I/ Le poids des DLF dans la solution

&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A/ La
mont&eacute;e en puissance des textes internationaux


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Art 55 C&deg;


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Possibilit&eacute; qu'a le juge d'&eacute;carter une norme interne


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; B/ Le recul
progressif des textes internes


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Pas de textes internes dans cet arr&ecirc;t


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Influence de plus en plus forte du droit europ&eacute;en, des nouvelles
techniques de raisonnement


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Recul progressif att&eacute;nu&eacute; par la puissance de la jurisprudence
du Conseil constitutionnel, pas &eacute;tonnant puisque nous sommes dans du standard.


&nbsp;



II/ La pes&eacute;e des int&eacute;r&ecirc;ts en pr&eacute;sence justifie la solution

&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A/ Une
pes&eacute;e inh&eacute;rente &agrave; la nature des int&eacute;r&ecirc;ts en jeu


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; B/ Le
probl&egrave;me de la longueur du pied du chancelier


C'est le probl&egrave;me de l'&eacute;quit&eacute;&nbsp;: quand on &eacute;quilibre des
standards, on va chercher sous couvert de la proportionnalit&eacute;. Il y a de la
subjectivit&eacute;. Varie en fonction de la personne qui met en &oelig;uvre.
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/556640</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/556640</guid>
  <pubDate>Thu, 31 Jan 2008 21:59:23 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>A noter, du nouveau en droit de la famille</title>
   <description><![CDATA[ La France a &eacute;t&eacute; condamn&eacute;e mardi
pour discrimination sexuelle par la Cour europ&eacute;enne des droits de
l'homme pour avoir refus&eacute; le droit d'adopter un enfant &agrave; une
enseignante lesbienne.

 
 
"C'est
une victoire de l'Egalit&eacute; sur la peur, le pr&eacute;jug&eacute; et l'ignorance",
s'est f&eacute;licit&eacute;e l'avocate parisienne de l'enseignante, Me Caroline
M&eacute;cary.
L'arr&ecirc;t aura des cons&eacute;quences importantes pour tous les
c&eacute;libataires homosexuels car d&eacute;sormais "la France ne peut plus refuser
un agr&eacute;ment &agrave; une personne c&eacute;libataire en raison de son homosexualit&eacute;
et il en sera de m&ecirc;me pour tous les autres pays membres du Conseil de
l'Europe", souligne-t-elle.
Dans son arr&ecirc;t, la Cour europ&eacute;enne
"consid&egrave;re que la requ&eacute;rante a fait l'objet d'une diff&eacute;rence de
traitement" et souligne que cette diff&eacute;rence "constitue une
discrimination au regard de la Convention" puisqu'elle se rapporte
uniquement &agrave; l'orientation sexuelle.
Par dix voix contre sept,
les juges europ&eacute;ens de la Grande chambre ont conclu &agrave; la violation de
l'article 14 (interdiction de la discrimination) combin&eacute; avec l'article
8 (droit au respect de la vie priv&eacute;e et familiale) de la Convention
europ&eacute;enne des droits de l'homme. Ils ont allou&eacute; 10.000 euros &agrave; la
plaignante pour dommage moral.
L'arr&ecirc;t sp&eacute;cifie que "le refus
d'agr&eacute;ment oppos&eacute; &agrave; une femme en raison de son homosexualit&eacute; constitue
une atteinte &agrave; la vie priv&eacute;e et familiale, que cette atteinte est
discriminatoire car fond&eacute;e sur l'orientation sexuelle et qu'elle n'est
ni justifi&eacute;e, ni objective, ni n&eacute;cessaire dans un Etat d&eacute;mocratique",
analyse l'avocate parisienne.
La requ&eacute;rante, qui prot&egrave;ge son
anonymat sous les initiales E.B., est institutrice dans une &eacute;cole
maternelle dans le Jura. Aujourd'hui &acirc;g&eacute;e de 45 ans, elle vit depuis
1990 en couple avec une psychologue.
Souhaitant adopter un
enfant, elle essuya un refus des services d&eacute;partementaux qui
invoqu&egrave;rent un d&eacute;faut de "rep&egrave;res identificatoires" d&ucirc; &agrave; l'absence de
r&eacute;f&eacute;rent paternel et un moindre int&eacute;r&ecirc;t de sa compagne par rapport &agrave;
une &eacute;ventuelle adoption.
Les juridictions fran&ccedil;aises confirm&egrave;rent
le refus d'adoption en assurant que leur d&eacute;cision avait tenu compte des
besoins et de l'int&eacute;r&ecirc;t d'un enfant adopt&eacute;.
Le droit fran&ccedil;ais,
rappellent les juges europ&eacute;ens, autorise d&eacute;j&agrave; l'adoption d'un enfant
par un c&eacute;libataire, ouvrant ainsi la voie &agrave; l'adoption par une personne
c&eacute;libataire homosexuelle. La France n'aura donc pas &agrave; modifier sa
l&eacute;gislation pour se conformer &agrave; la d&eacute;cision obligatoire de la Cour,
mais elle devra modifier l'interpr&eacute;tation et la mise en pratique de ses
propres textes, selon les juristes europ&eacute;ens.
Neuf pays europ&eacute;ens (Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Islande, Norv&egrave;ge, Pays-Bas, Royaume-Uni et Su&egrave;de) admettent l'adoption par des couples homosexuels ou homosexuelles.
Lors
de la proc&eacute;dure devant la Cour europ&eacute;enne, la F&eacute;d&eacute;ration Internationale
des ligues des Droits de l'Homme (FIDH), l'ILGA-Europe (the European
Region of the International Lesbian and Gay Association), l'Association
des Parents et futurs Parents Gays et Lesbiens (APGL) et la British
Agencies for Adoption and Fostering (BAAF) avaient &eacute;t&eacute; autoris&eacute;es &agrave;
intervenir en qualit&eacute; de tiers intervenants, une proc&eacute;dure
exceptionnelle.
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/548496</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/548496</guid>
  <pubDate>Tue, 22 Jan 2008 14:16:13 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Sujets à traiter pour la semaine du 22 janvier</title>
   <description><![CDATA[ 1) En DLF :Commentaire de l'article 25, I de la loi n&deg;2007-1787 du 20 d&eacute;cembre 2007 relative &agrave; la simplification du droit.2) En droit des obligations :Commentaire de l'arr&ecirc;t de la chambre criminelle de la Cour de Cassation, du 25 mars 1998, n&deg; de pourvoi : 96-85593.3) En proc&eacute;dure civile :Commentaire de l'arr&ecirc;t de la 2e chambre civile de la Cour de Cassation, du 11 janvier 2006, n&deg; 04-14305. ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/543518</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/543518</guid>
  <pubDate>Wed, 16 Jan 2008 13:58:34 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Création d&#039;un forum rien que pour nous</title>
   <description><![CDATA[ La cr&eacute;atrice du blog precapa2008.skyrock.com vient de cr&eacute;er un forum.L'adresse est : http://precapa2008.etudforum.com/Participons nombreux, il y va de notre int&eacute;r&ecirc;t !A tr&egrave;s bient&ocirc;t. ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/542008</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/542008</guid>
  <pubDate>Mon, 14 Jan 2008 15:20:45 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Correction de l&#039;examen 2007-2008 Procédures collectives et sûretés</title>
   <description><![CDATA[ Merci &agrave; Camou :-)Correction
proc&eacute;dure collective et s&ucirc;ret&eacute;s, pr&eacute;-capa
2007





Introduction : 


poser le cadre

	ananoncer le plan,
	qui doit &ecirc;tre simple

	concis, exemple : ne
	pas expliquer pendant des lignes et des lignes la conciliation.



	La conciliation peut
&ecirc;tre aujourd'hui ouverte lorsque le d&eacute;biteur est en &eacute;tat
de cessation des paiements depuis moins de 45 jours.



Est ce que cet accord
conclu avec un seule cr&eacute;ancier est &laquo;&nbsp;&eacute;trange&nbsp;&raquo;?



L'art L611-7 Ccom parle
d'accord conclu entre &laquo;&nbsp;les principaux cr&eacute;anciers&nbsp;&raquo;,
mais le pr&eacute;sident du tribunal a constat&eacute; l'accord donc
a priori pas de probl&egrave;me.



La
	modification de l'accord amiable



A.
La lic&eacute;it&eacute; de l'op&eacute;ration envisag&eacute;e



Est-ce qu'il est
possible de modifier cet accord?



Principe

Pas de principe dans les
textes ni pour les accords constat&eacute;s, ni pour les accords
homologu&eacute;s.

L'accord amiable =
convention de droit priv&eacute;, de natire contractuelle, donc
application de l'art 1134 du code civil. En vertu de l'art 1134 Cciv,
les parties peuvent modifier l'accord. Il faut que toutes les parties
soient d'accord pour la modification. Cela peut poser pb en cas de
pluralit&eacute; de cr&eacute;ancier. 




En l'esp&egrave;ce, il
n'y a qu'un seul cr&eacute;ancier donc le probl&egrave;me ne se pose
pas. Paul Le Canu sugg&egrave;re que si la modification n'est que de
d&eacute;tails, il serait possible de le faire sans l'unanimit&eacute;.

Il est &eacute;galement
possible qu'un seul des cr&eacute;ancier fasse un geste sans l'accord
des autres, mais cette hypoth&egrave;se est discutable car si le
d&eacute;biteur le demande c'est qu'il y a un risque pour tous les
cr&eacute;anciers.



Les
cdt de la modification

En droit consensuel, en
ppe pas de forme particuli&egrave;re. En l'esp&egrave;ce, en vertu de
l'art L611-8 Ccom il s'agit d'un accord constat&eacute;, donc en
vertu du ppe du parall&eacute;lisme des formes, il faudrait que la
modification soit &eacute;galement constat&eacute;e.



Pb, l'art L611-8 I Ccom
in fine qui pr&eacute;voit que &laquo;&nbsp;la d&eacute;cision de
constat met fin &agrave; la proc&eacute;dure de conciliation&nbsp;&raquo;,
donc il est impossible de saisir pr la modification.

Il faudrait dder une
nouvelle conciliation, ce qui est possible si les cdt d'ouverture st
r&eacute;unies, art L611-4 Ccom : 


difficult&eacute;s
	financi&egrave;res

	&eacute;tat de
	cessation des paiements



Mais le pr&eacute;sident
appr&eacute;cie en opportunit&eacute;, donc il peut refuser.



Accord amiable = accord
contractuel, donc possibilit&eacute; de modification entre les
parties en vertu de l'art 1134 Cciv.



Est-ce que l'accord
serait suffisant?

Si l'accord est homologu&eacute;
c'est impossible.

L'accord donne au
cr&eacute;ancier un titre ex&eacute;cutoire, art R 611-39 Ccom.
L'accord modifi&eacute; contractuellement ne b&eacute;n&eacute;ficiera
pas de cette force ex&eacute;cutoire. Mais en l'esp&egrave;ce, pas de
pb s'il y a pas de titre ex&eacute;cutoire car l'accord vise une
constitution d'hypoth&egrave;que, qui contient en elle-m&ecirc;me un
titre ex&eacute;cutoire.



B.
La lic&eacute;it&eacute; de la constitution de l'hypoth&egrave;que
conventionnelle



La soci&eacute;t&eacute;
Paul consent une hypoth&egrave;que sur un immeuble de son g&eacute;rant.
Seul le propri&eacute;taire peut consentir une hypoth&egrave;que,
sinon l'hypoth&egrave;que sur les bien d'autrui est nulle.

Le sujet ne pr&eacute;cisait
pas qu'elle personne avait consenti la s&ucirc;ret&eacute;. 




Il est possible
d'affecter un bien en garantie de la dette d'autrui.



Les aspects de droit
civil



Il est indispensable que
le g&eacute;rant constitue lui-m&ecirc;me l'hypoth&egrave;que, art
2413 Cciv.



Si le g&eacute;rant est
mari&eacute; sous un r&eacute;gime de communaut&eacute;, il faut
s'int&eacute;resser &agrave; ce r&eacute;gime.

Mixte 2 d&eacute;cembre
2005 se prononce sur le cautionnement r&eacute;el, c'est &agrave;
dire sur l'affectation d'un bien &agrave; la garantie de la dette
d'autrui, et envisage l'application de l'art 1415 Cciv, qui pr le
cautionnement limite la port&eacute;e de son engagement s'il n'y a
pas le consentement de son conjoint.



Avec le cautionnement
r&eacute;el, le cr&eacute;ancier disposait d'un droit de pr&eacute;f&eacute;rence
sur le bien et avait un pw  d'agir sur tout le patrimoine du garant
en sorte qu'il y avait un engagement personnel, une s&ucirc;ret&eacute;
personnelle. Mais si ce n'est pas dit express&eacute;ment le fait
d'affecter un bien en garantie n'engage pas personnellement.



L'art 1422 Cciv r&eacute;git
cette hypoth&egrave;se en exigeant le consentement du conjoint &agrave;
peine de nullit&eacute; (art 1427 Cciv).



Les aspects des
proc&eacute;dures collectives



L'hypoth&egrave;que est
constitu&eacute;e pr garantir une cr&eacute;ance ant&eacute;rieure.
Art 2421 Cciv pr&eacute;voit que l'hypoth&egrave;que peut garantir
une cr&eacute;ance pr&eacute;sente ou future donc c'est possible.
Mais en droit des proc&eacute;dures collectives, il y a le r&eacute;gime
des nullit&eacute;s des actes de la p&eacute;riode suspecte, qui peut
conduire &agrave; l'annulation de la s&ucirc;ret&eacute;.



Art  L 632-1 II 6&deg; :
nullit&eacute; de droit. Cet art vise les hypoth&egrave;ques
conventionnelles constitu&eacute; sur les biens du d&eacute;biteur.
Le txt est inapplicable si c'est la soci&eacute;t&eacute; Paul qui a
consenti l'hypoth&egrave;que. Mais il faudrait pas que le g&eacute;rant
soit lui-m&ecirc;me frapp&eacute; d'une proc&eacute;dure collective
(par extension) dc ds ce cas le txt serait applicable.



Art L632-2 : nullit&eacute;
facultative.



C.
L'opportunit&eacute; pr la soci&eacute;t&eacute; Jeanne de la
modification



Peut-elle le faire en
terme de tr&eacute;sorerie? Oui, c'est opportun, sauf art L650-1
Ccom qui pr&eacute;voit l'exc&egrave;s de s&ucirc;ret&eacute;
disproportionn&eacute;es par rapport aux concours consentis.



L'ouverture
	de la proc&eacute;dure de redressement judiciaire



A.
La recevabilit&eacute; de la dde



Art L631-5 al 2 Ccom
pr&eacute;voit que la proc&eacute;dure peut &ecirc;tre ouverte s'il y
a cessation des paiement et s'il y a assignation par un cr&eacute;ancier.
Mais cet al 2 renvoit &agrave; l'al 1 qui dispose &laquo;&nbsp;Lorsqu'il
y a pas de proc&eacute;dure de conciliation en cours&nbsp;&raquo;.
qu'est_ce qu'une proc&eacute;dure de conciliation en cours? En
l'esp&egrave;ce, pas de proc&eacute;dure de conciliation encours, car
la d&eacute;cision du pr&eacute;sident met fin &agrave; la
conciliation. &laquo;&nbsp;En cours&nbsp;&raquo; : c'est au moment
des n&eacute;gociations.



Tt cr&eacute;ancier peut
dder l'ouverture d'une proc&eacute;dure collective. La charge de la
preuve de l'&eacute;tat de cessation des paiements lui incombe.

Le fait qu'un d&eacute;lai
de gr&acirc;ce ait &eacute;t&eacute; actroy&eacute; n'&eacute;tait
pas un obstacle.



B.
L'ouverture d'une nouvelle proc&eacute;dure de conciliation



Art L631-4 Ccom pr&eacute;voit
que l'ouverture de la proc&eacute;dure doit &ecirc;tre dd&eacute;e au
plus tard ds les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s'il
n'a pas dd&eacute; ds ce d&eacute;lai l'ouverture d'une proc&eacute;dure
de conciliation.



C.
Les cons&eacute;quences



Art L611-12 Ccom : il est
mis fin de plein droit &agrave; l'accord constat&eacute; en cas
d'ouverture d'une proc&eacute;dure collective.

Art L611-12 in  fine :
les cr&eacute;anciers recouvrent l'int&eacute;gralit&eacute; de leur
cr&eacute;ance et s&ucirc;ret&eacute;s d&eacute;duction faite des
sommes per&ccedil;ues, dc retour &agrave; la situation avant la ccl&deg;
de l'accord.

Les d&eacute;lais de
paiements disparaissent.



Pb pr les d&eacute;lais
de gr&acirc;ce accord&eacute;s pour la cr&eacute;ance bancaire,
dispara&icirc;t-elle ou non?

Art L611-7 dernier al
traite des d&eacute;lais de gr&acirc;ce.

Art L611-8 II 3&deg;
traite des d&eacute;lais de gr&acirc;ce concernant l'accord
homologu&eacute;.



L'hypoth&egrave;que
octroy&eacute;e pr garantir la cr&eacute;ance subsiste, elle est
accessoire &agrave; la cr&eacute;ance.

 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/538665</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/538665</guid>
  <pubDate>Wed, 09 Jan 2008 22:55:24 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>TRES BONNE ANNEE 2008</title>
   <description><![CDATA[ A tous et &agrave; toutes, en vous souhaitant tout un tas de belles choses !!!Au pr&eacute;capa, tchin tchin ! ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/536883</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2008/01/536883</guid>
  <pubDate>Mon, 07 Jan 2008 17:30:07 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Bonjour à tous</title>
   <description><![CDATA[ L'actualisation en droit p&eacute;nal qui a eu lieu jeudi 6 d&eacute;cembre ainsi que la correction de la note de synth&egrave;se sur le droit des malades se trouvent sur le blog precapa2008.skyblog.commerci &agrave; tous et bon week-end ! ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/517129</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/517129</guid>
  <pubDate>Sat, 08 Dec 2007 19:38:39 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Emploi du temps du 10 au 14 décembre 2007</title>
   <description><![CDATA[ Mardi 11d&eacute;cembre 18h15 &agrave; 20h15 : correction Droit des obligations-Amphi 007Mercredi 12 d&eacute;cembre 18h00 &agrave; 20h00 : correction DLF M Sautel-Amphi 201 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/515607</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/515607</guid>
  <pubDate>Thu, 06 Dec 2007 18:14:30 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Emploi du temps du 3 au 7 décembre 2007</title>
   <description><![CDATA[ 
									
								Lundi 3 d&eacute;cembre, 18h15-20h15 Correction du sujet de DLF, assur&eacute;e par Mme HUGON - Amphi BMardi 4 d&eacute;cembre 18h15-20h15 Correction Droit Commercial -Amphi 007Mercredi 5 d&eacute;cembre 18h15-20h15 Correction de la Note de Synth&egrave;se, assur&eacute;e par M. TERRIER - Amphi AJeudi 6 d&eacute;cembre 18h15-20h15 Actualisation en droit p&eacute;nal, assur&eacute;e par Mlle BOUSQUET - Amphi 007.
			
			 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/513781</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/513781</guid>
  <pubDate>Tue, 04 Dec 2007 10:00:21 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>CORRIGE DLF ASSURE PAR MME HUGON</title>
   <description><![CDATA[ Commentaire group&eacute; des arr&ecirc;ts rendus par la 1&egrave;re chambre
civile de la Cour de cassation les 31 mai 2007 et 28 juin 2007


&nbsp;



Quelques conseils m&eacute;thodologiques&nbsp;:


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
attendre que l'on nous dise de s'asseoir


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
saluer chaque membre du jury par son titre


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
faire une phrase d'accroche


-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
l'annonce de plan doit &ecirc;tre claire. Il faut que le jury puisse
prendre note du plan. Donc faire une annonce claire et laisser le temps de
noter le plan.


&nbsp;



Probl&egrave;me de droit&nbsp;: la loi sur la presse
chasse-t-elle les r&egrave;gles du droit civil&nbsp;?


&nbsp;



Globalement, c'est oui. 


Dans le premier arr&ecirc;t, l'action
est fond&eacute;e sur les articles 9 et 1382 du code civil. La Cour de cassation
r&eacute;pond qu'il fallait se fonder sur le droit de la presse.


Dans le second arr&ecirc;t, il y a deux
actions en justice pour les m&ecirc;me faits&nbsp;: une en diffamation au p&eacute;nal
et&nbsp;l'autre sur le fondement de l'article 9-1 du code civil devant la
juridiction civile. La Cour de cassation dit qu'on ne peut pas mener
parall&egrave;lement les deux actions. Est-ce que cela signifie qu'&agrave; terme l'article
9-1 du code civil va &ecirc;tre chass&eacute; par la loi sur la presse&nbsp;? On ne sait
pas.


&nbsp;



Il y a une v&eacute;ritable h&eacute;g&eacute;monie de la loi sur la presse
depuis les arr&ecirc;ts rendus par l'assembl&eacute;e pl&eacute;ni&egrave;re de la Cour de cassation le 12
juillet 2000. Le droit commun s'efface au profit du droit de la presse, et ce
dans un but protecteur. 


&nbsp;



La libert&eacute; de la presse pr&eacute;vaut
sur la vie priv&eacute;e et sur le droit &agrave; la pr&eacute;somption d'innocence. C'est en tout
cas ce qu'il semble ressortir de deux arr&ecirc;ts, l'un rendu le 31 mai 2007,
l'autre rendu le 28 juin 2007.


Le 1er censure une
d&eacute;cision des juges du fond pour avoir accueilli sur le fondement des articles 9
et 1382 du code civil l'action en r&eacute;paration de la demanderesse. Le droit de la
presse absorbe en quelque sorte le droit &agrave; l'image.


Ces deux d&eacute;cisions r&eacute;v&egrave;lent
l'h&eacute;g&eacute;monie croissante du droit de la presse.


La loi de 1881 chasse &agrave; la fois
l'article 9 et l'article 1382 du code civil.


L'article 9-1 du code civil qui
semblait r&eacute;sister semble amoindri dans sa r&eacute;sistance.


&nbsp;



L'assembl&eacute;e pl&eacute;ni&egrave;re de la Cour
de cassation a par une s&eacute;rie d'arr&ecirc;ts du 12 juillet 2000 marqu&eacute; le recul de
l'article 1382 du code civil, recul qui s'est &eacute;tendu &agrave; l'article 9 du code
civil, c'est ce que confirme la premi&egrave;re esp&egrave;ce.


Dans l'arr&ecirc;t BRANLY de 1951, ne
pas citer ce personnage constituait une faute au regard de l'article 1382 du
code civil.


&nbsp;



En revanche, le recul de
l'article 9 du code civil &eacute;tait moins &eacute;vident. Le droit sp&eacute;cial chasse le droit
commun donc l'article 9 du code civil chasse l'article 1382 du code civil. Le
changement de r&ocirc;le &eacute;tait d'autant moins visible que la premi&egrave;re chambre civile
en 2006 avait jug&eacute; le contraire. La loi de 1881 chasse l'article 9 du code
civil, cela soul&egrave;ve des questions techniques&nbsp;: quid en cas d'une simple
reproduction d'une photo&nbsp;? bouleversement dans l'&eacute;quilibre traditionnel
entre les droits et libert&eacute;s fondamentaux&nbsp;? &eacute;quilibre fauss&eacute; au d&eacute;triment
de la vie priv&eacute;e&nbsp;?


Le second arr&ecirc;t laisse penser que
l'article 9-1 du code civil est peut-&ecirc;tre en train de c&eacute;der sous la pouss&eacute;e du
droit, de la libert&eacute; de la presse. Il semble remettre en question l'h&eacute;g&eacute;monie
de l'article 9-1 du code civil. Le concours de proc&eacute;dure n'est pas admis par la
Cour de cassation.


&nbsp;



Proposition de plan&nbsp;:


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; I/ L'imp&eacute;rialisme du droit de la preuve


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A/
Le triomphe du droit de la presse


Recul de l'article 1382 du code
civil et de l'article 9 du m&ecirc;me code


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; B/
L'&icirc;lot de r&eacute;sistance


Recul de l'article 9-1
implicitement


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; II/ Le risque d'un recul des libert&eacute;s
individuelles


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A/
Le triomphe de la libert&eacute; de la presse


En droit fran&ccedil;ais, il y a un
triomphe de la libert&eacute; de la presse qui para&icirc;t l'emporter sur le droit &agrave; la vie
priv&eacute;e et la pr&eacute;somption d'innocence.


&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; B/
L'&eacute;quilibre d&eacute;voy&eacute;


La loi sur la presse est tr&egrave;s formaliste pour
la protection de la presse&nbsp;: ces formalit&eacute;s sont-elles autant d'obstacles
pour les requ&eacute;rants&nbsp;? ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/513779</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/12/513779</guid>
  <pubDate>Tue, 04 Dec 2007 09:58:14 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Pour les étudiants intéréssés par le DU Procédures collectives et sûretés</title>
   <description><![CDATA[ Regardez l'article ci-dessous et surtout dans les commentaires, Madame Lisanti nous a gentiment donn&eacute; quelques informations sur ce dipl&ocirc;me.

Merci :-)
 ]]></description>
   <link>http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/11/507146</link>
   <author>coursiejmontpellier</author>
   <guid isPermaLink="true">http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index/p/2007/11/507146</guid>
  <pubDate>Sat, 24 Nov 2007 22:02:43 +0100</pubDate>
  </item><item>
   <title>Correction Epreuve Droit des Obligations session 2007/2008</title>
   <description><![CDATA[ Merci beaucoup à Stephie pour le corrigé et les recherches complémentaires :-) Le pacte de
préférence


Définition
:le pacte de
préférence est un type d'avant-contrat selon lequel une personne
s'engage envers une autre qui accepte ce pacte, à ne pas conclure avec un tiers
un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion aux mêmes
conditions.


Il
s'agit bien d'un contrat,
puisqu'il doit nécessairement y avoir un accord de volontés. L'obligation du
débiteur consiste en une obligation de proposer une offre de contracter. En
revanche, le créancier d'un pacte de préférence (son
« bénéficiaire ») n'est pas tenu d'accepter cette offre et peut donc
la refuser. Il ne s'agit donc que d'un contrat
unilatéral.


SANCTION
de la violation d'un pacte de préférence : Avant, la responsabilité du
promettant était engagée ; RCC = D&amp;I et éventuellement responsabilité du
1/3 s'il était complice de la violation c'est-à-dire de MF sur la base de se
RCD, certains arrêts avaient admis l'annulation mais jamais la substitution.


Depuis
un arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006 :


« Mais
attendu que, si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger
l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et
d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait
eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence
et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'ayant retenu qu'il
n'était pas démontré que la société Emeraude savait que Mme X... avait
l'intention de se prévaloir de son droit de préférence, la cour d'appel a
exactement déduit de ce seul motif, que la réalisation de la vente ne pouvait
être ordonnée au profit de la bénéficiaire du pacte ; »


 


Il
y a donc 2 conditions cumulatives : - la connaissance du pacte par le 1/3


-
la connaissance de l'intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte,
difficile +++ à prouver car la preuve d'une intention est une preuve
psychologique et le bénéficiaire peut ne pas être au courant de la vente au
1/3, comment alors prouver ces intentions qu'il ne peut avoir encore formulées.


Une
arrêt de la 3ème Chambre Civile, du 14 février 2007 a retenu l'annulation et la
substitution.


 


En
l'espèce, comme il s'agissait d'un commerçant voisin on peut discuter. Relèvera
de l'appréciation des juges du fond. A défaut il obtiendra des D&amp;I.


·        
L'interdépendance
contractuelle


2
contrats de même durée, pris en même temps : un de prestation d'image, l'autre
de crédit-bail. Ils concourent à la réalisation d'une même opération économique
et ils ont le même but.


Le
crédit bailleur invoque une clause de divisibilité.


Pb
de droit : l'inexécution d'un contrat lié économiquement à un autre
entraîne-t-elle résiliation malgré une clause de divisibilité expresse?


Depuis
10 ans on admet l'interdépendance sur le fondement de la cause qui entraîne la résiliation.
On prendra en compte l'intérêt du contrat pour le contractant.


&gt;
CCOM 4 avril 2006


&gt;
CCOM 13 février 2007


 


La
clause peut-elle faire échec à l'interdépendance?


&gt;CCOM
15 février 2000


« Sommaire:

1° Une cour d'appel justifie sa décision de prononcer la résiliation du contrat
de financement liant une société de crédit-bail à un utilisateur de service de
publicité télématique dès lors qu'elle relève que la société de publicité avait
cessé toute prestation et le contrat avait été ainsi résilié, que le matériel
financé était destiné à être exploité par cette société, qu'il s'agissait d'un
matériel très spécifique et que la seule cause du contrat de financement était
constituée par le contrat de prestation de publicité télématique.
2° Est sans portée la clausecontractuelle stipulée en contradiction avec
l'économie générale d'une convention. »


Mazeaud
: « la cause l'emporte sur la clause »


·        
la clause
de non concurrence


Question
sur la pertinence de l'argument pas sur autre chose.


1°)s'interroger
sur la nature de l'action de M.BOUCLE (D&amp;I pour inexécution d'une
obligation de non concurrence)


2°)argument
de la clientèle


M.BOUCLE
ne justifie d'aucun préjudice dès lors que chacun à conserver sa clientèle. Le
préjudice est-il une condition de l'action de M.BOUCLE? Obligation de non
concurrence = obligation de ne pas faire.



  Article 1145 CODE CIVIL

     Si
  l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages
  et intérêts par le seul fait de la contravention.

  
 &gt;
Un arrêt du 10 mai 2005 : argument non pertinent, le préjudice n'est pas une
condition


&gt;
Confirmation Civ 1ère 31 mai 2007 : « Attendu
que, si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des
dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ;
   Attendu que MM. X... et Y..., médecins, qui avaient constitué
une société civile immobilière pour acquérir et gérer un immeuble sis à
Escaudoeuvres, ainsi qu'une société civile de moyens, avaient conclu en outre
un contrat d'exercice en commun dans les locaux sociaux ; que ce dernier acte
stipulait, en cas de retrait de l'un des associés, sa non-réinstallation dans
un rayon de vingt kilomètres pendant trois ans ; que, suite à une situation de
mésentente, M. Y..., cessant toute collaboration avec M. X..., a ouvert un cabinet
personnel situé à 400 mètres de l'ancien ; que, pour débouter M. X... de sa
demande en dommages-intérêts au titre du préjudice subi, la cour d'appel
a relevé que, si la violation de la clause de non-concurrence avait constitué
une faute susceptible d'engager la responsabilité contractuelle de M. Y...,
aucun préjudice consécutif n'était établi, et que la simple
contravention à la clause ne saurait le constituer ;
   Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte
susvisé ; »


·        
La
responsabilité


Produits
défectueux


·        
responsabilité
du producteur d