LIBERTE D'ALLER ET VENIR DANS LES ETABLISSEMENTS SANITAIRES ET MEDICO-SOCIAUX , Commentaire de la circulaire n° 95-22 du 6 mai 1995, comportant la Charte du patient hospitalisé

Emmanuel TERRIER

MCU HDR

« L'exercice de la liberté se situe du côté du mal, tandis que la lutte pour la liberté est la conquête d'un bien » (G. BATAILLE : Sur NIETZSCHE).  Cette maxime empruntée à Bataille permet d'illustrer les enjeux d'une approche juridique de la liberté  d'aller et venir dans les établissements. Les conquêtes récentes des droits et libertés fondamentaux des patients, des personnes accueillies et autres résidents,  font aujourd'hui place au doute des professionnels du secteur, écartelés entre le devoir de respecter de tels droits fondamentaux et la peur de voir leur responsabilité engagée.

 La protection de la personne accueillie, patient ou résident, et le devoir de sécurité au sein des établissements sanitaires et médicaux sociaux n'ont réellement de sens, ni mieux encore d'efficacité, que s'ils sont définis et mis en œuvre dans un système qui se veut par principe libertaire au regard de la détermination de la circulation du malade. L'idée peut paraître complexe, à tout le moins paradoxale, elle est généralement mal perçue.

Trop souvent, en effet, ‘‘l'hôpital'' est perçu comme un lieu d'enfermement. Pourtant, une approche historique et étymologique permet de mieux cerner ce que sont les établissements du secteur. L'hôpital, à l'origine établissement charitable puis celui recevant des malades, nous vient du latin   hospitalis domus, la maison destinée à accueillir des hôtes. Maison destinée à l'accueil, à l'hébergement, on voit toute l'incongruité apparente d'envisager de limiter la liberté de circulation de ceux qui en sont les hôtes. Pour autant, dans notre droit contemporain, les établissements, les hôpitaux, voient leur relation avec la personne accueillie qualifiée de ‘‘contrat'', ou de ‘‘prestation'', ‘‘d'hospitalisation et de soins'' ou encore  ‘‘d'hébergement et de soins''[1] ! La dimension d'accueil se double aujourd'hui, en droit, d'une dimension de soins qui justifie peut-être que l'on envisage les tempéraments à cette liberté de circuler. La décision précitée, (« …la clinique avait manqué à l'obligation de surveillance à laquelle elle était tenue envers sa patiente en vertu du contrat d'hospitalisation  et de soins la liant à cette dernière. »), nous semble de nature à justifier une double démarche. Dans le cadre de ses obligations d'hébergement, d'accueil, l'établissement se doit de respecter une liberté fondamentale. Dans le cadre de sa mission de soin, laquelle fait naître un devoir –un pouvoir ?-  de sécurité et de surveillance, l'établissement assume le risque de la liberté et est, donc, conduit à en envisager la restriction.

Trop souvent, pense-t-on, qu'il n'y de sécurité que par la mise en œuvre d'une politique plus proche du système carcéral que d'un système de santé. Bien souvent, énonce-t-on, qu'il y va de l'intérêt du service et, surtout celui du malade, et d'aucun de se réfugier derrière la prudente  référence à l'intérêt thérapeutique.

Le droit se fait par trop l'écho de ces propos et l'approche juridique de la notion de "l'aller et venir" en milieu sanitaire et médico-social et tente d'établir un précaire équilibre entre l'idée qu'il faut avant tout protéger la liberté dont il s'agit, mais qu'il faut  concurremment éviter le danger qu'elle implique. Sur ce second point, en effet, les textes mêmes qui participent à la reconnaissance de la liberté d'aller et venir du patient imposent parallèlement que sa prise en charge soit accomplie dans le strict respect de sécurité sanitaire[2]. L'approche juridique de ce problème se traduit par la mise en évidence d'une ambivalence, voire d'un paradoxe.

Il s'agit d'un dilemme qui veut, de première part révéler la notion de libre circulation dans les établissements en tant que prérogative générale pour la personne accueillie, sa [3] "liberté d'aller et venir", mais entend, de seconde part,  limiter le heurt de sa mise en œuvre à l'idée d'un risque -au demeurant théorisée-, qu'il ne faut en aucune manière faire courir au résident et moins encore à l'établissement. Un tel problème n'est pas sans soulever un certain nombre de questions. Faut-il ainsi concevoir que la résolution du paradoxe évoqué ne peut être établie qu'au regard d'une alternative peu enthousiasmante qui se ferait soit au détriment des prérogatives accordées au patient, soit de la lésion des intérêts des établissements, les amenant ainsi à se prémunir par un système qui se voudrait de plus en plus sécuritaire ? Peut-on espérer du droit qu'il soulève une tierce proposition qui mènerait à l'élaboration d'un compromis de consensus  qui offrirait à la personne accueillie la garantie des droits, dont on sait qu'ils sont bien souvent les corollaires d'une bonne thérapeutique et qui préserverait les établissements médicaux, sanitaires et sociaux dont la responsabilité, en ce domaine est de plus en plus fréquemment soulevée ?

La liberté d'aller et de venir dans les établissements sanitaires et médicaux-sociaux s'affirme, comme le principe général de la liberté d'aller et venir dont il est une application spécifiée, en tant que principe juridique d'essence fondamentale. C'est ainsi que ce principe est posé par les textes, qu'ils soient de portée générale ou portant sur le cas particulier des établissements de santé. De ce fait,  cette liberté se présente comme un principe qui doit s'imposer et ne peut souffrir, en théorie,  que des exceptions limitées (I). Il faut toutefois admettre qu'il est bien souvent mis à mal au regard de la difficulté de concilier le respect de la liberté de circuler de la personne accueillie et l'obligation de sécurité pour le sujet et son environnement (II).

Le principe de la liberté d'aller et venir, est une composante de la liberté individuelle au sens large et est inhérente à la personne humaine puisque se mouvoir stationner ou séjourner font partie des fonctions vitales de l'individu. Juridiquement toutefois sa détermination est complexe[4].  Cependant, l'énonciation du principe, en lui-même, ne laisse planer aucun doute sur sa valeur juridique, puisqu'il est considéré par les textes comme un élément lié aux libertés fondamentales dont est titulaire le patient, citoyen de santé (A).

C'est, cependant, au regard de sa mise en œuvre que l'on peut envisager une certaine atténuation de la force de cette liberté puisque se présente alors une certaine variabilité dans la détermination de son contenu (B).

                Les fondements juridiques de ce principe (1) permettent d'envisager une énonciation théorique sans ambiguïtés de la liberté d'aller et venir (2).

1. Les fondements de la liberté d'aller et venir.

Par son rattachement à la liberté individuelle au sens large, la liberté d'aller et venir possède un fondement d'ordre constitutionnel[5] puisqu'elle se trouve initialement énoncé comme une liberté fondamentale pour l'individu dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789[6], et repris dans la Constitution du 4 octobre 1958, en son article 66[7].

Par ailleurs, la liberté d'aller et venir a été consacrée comme principe fondamental au plan international puisqu'elle a été intégrée dans les dispositions de certaines conventions. Les textes ou traités internationaux qui énoncent cette liberté sont de deux ordres. Il peut s'agir d'accords internationaux classiques puisque cette liberté est ainsi consacrée par l'article 13 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée en 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies[8], ou dans l'article 12 du paragraphe premier du Pacte des nations Unies de1966 relatifs aux droits civils et politiques.

Mais cette liberté est également énoncée dans des textes internationaux à caractère régional et spécialement européens, puisqu'elle est énoncée dans l'article 2 du protocole additionnel n° 4 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme[9] de 1963 et de l'article 1^er du protocole additionnel n° 7 du 22 novembre 1984.

L'Union européenne l'a également consacré en premier lieu dans le Traité de Rome de 1957, mais également dans les traités de Maastricht du 7 février 1992 ou celui d'Amsterdam du 2 octobre 1997.

On constate une consécration de l'énoncé de ce principe à plusieurs niveaux qui lui confère une portée supra-nationale comme l'a énoncé le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°79-107 du 12 juillet 1979[10].

Cela ne doit pourtant pas masquer le fait que ce principe trouve une part de ses sources dans le droit privé, dans la mesure où il s'inscrit non seulement dans la détermination des droits au respect de la vie privée mais aussi dans ceux relatifs au respect de la dignité de la personne, tels qu'ils sont énoncés au visa d'une part, de l'article 9 [11] et d'autre part, des articles 16 et suivants[12] du Code civil.

Le droit pénal contribue aussi aux  sources générales de la liberté d'aller et venir. La violation de cette dernière peut, en effet, engager la responsabilité pénale du praticien.

                Le principe est ici simple. Toute personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. En ce sens, l'article 224-1 du Code pénal incrimine « le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne est puni de vingt ans de réclusion criminelle ». Par conséquent, le professionnel de santé qui retiendrait un patient, un résident, contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction. Nous le verrons un certain nombre d'aménagements nécessaires sont mis en place afin d'atténuer la portée de cette affirmation au profit des acteurs de santé.

Les textes précités ne conduisent qu'à l'énoncé général de la liberté de se déplacer ou de s'établir dont est titulaire chaque individu. Ce principe connaît des sources plus spécifiques lorsqu'il ne s'agit plus de la détermination générale de la liberté d'aller et venir des personnes mais de celle d'une personne accueillie dans un établissement [13].

Dès lors, un certain nombre de textes particuliers vont affirmer la détermination de cette liberté, dans le cadre particulier de la personne accueillie au sein d'un établissement. Très rapidement on constate qu'il s'agit de textes spécifiques qui vont concerner une catégorie particulière de personnes fragilisées au sein des établissements sanitaires ou médico-sociaux. A ce titre, la loi n° 90-527 du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux[14] et la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale[15] vont énoncer l'idée d'une liberté de circulation des personnes accueillies, énonciation qui sera, par la suite,  intégrée par la loi du 4 mars 2002, relative aux droits du malade[16], et consacrant cette liberté au rang des nouvelles prérogatives dont peut se prévaloir le patient. Il faut, toutefois, reconnaître qu'il ne s'agit pas là d'une réelle nouveauté, dans la mesure où il ne s'agit là que de la consécration légale d'un principe initialement posé, en matière de santé publique, par la circulaire ministérielle n° 95-22 du 6 mai 1995, portant Charte du patient hospitalisé[17], et reconnu, par ailleurs, comme principe fondamental à la recherche biomédicale notamment, par le Comité Consultatif National d'Ethique, dans son rapport n° 58 du 12 juin 1998.

2. L'énonciation du principe

S'il y a une liberté principale qui se pose en principe général, celle-ci est assortie des libertés secondaires qui se présentent comme autant de corollaires.

La liberté principale est un principe général qui veut que toute personne accueillie dans un établissement soit libre d'aller et venir, c'est-à-dire que le seul fait de son hospitalisation ne justifie par lui-même  aucune entrave aux déplacements effectués par cette personne.

                La liberté d'aller et venir de la personne accueillie ne doit pas seulement être entendue comme la liberté de déplacement de cette personne à l'intérieur de l'établissement, mais comme l'idée de mener, au sein d'un établissement que le patient, ou le résident, aura lui-même choisi[18], une vie normale.

Corollaire de la liberté d'aller et venir, les dispositions de l'article 9 du Code civil rappellent que chacun, et par conséquent la personne accueillie, a droit au respect de sa vie privée[19]. De fait, les différents éléments qui composent la vie privée sont protégés, c'est donc le respect de l'intimité de l'individu accueilli (effets personnels, soins, toilettes, espace personnel…) qui doit préoccuper les établissements.

A ce titre, il convient, notamment,  de rappeler que la chambre du résident est considérée comme son domicile privé et qu'il convient, ce faisant, de lui attribuer la même protection[20]. L'assimilation, parfois contestée, de la chambre d'hôpital au domicile de la personne est avérée, tant au regard du droit civil au titre de l'article 9 du Code civil [21] , que sous l'angle du droit pénal,  la protection admise alors au regard des articles 226-4 et 432-8 du Code pénal (ancien article art. 368 ) [22]. L'établissement  a donc l'obligation de défendre ses résidents de la curiosité publique. 

 Il s'agit alors de protéger, non seulement le secret de la correspondance[23] de la personne, mais également son intimité familiale (visite de proches ou d'amis) ou sentimentale. Il convient, donc, de préserver sa vie, ses affections,  comme sa liberté sexuelle. De la même manière tout doit être mis en œuvre pour protéger le respect des  consciences et des pratiques religieuses[24], lesquelles cependant restent assujetties au principe républicain de laïcité. 

La liberté reconnue à la personne accueillie est aussi garantie par son droit au respect de sa dignité. En témoigne l'article 16 du Code civil qui « interdit toute atteinte à la dignité de la personne » et l'article L 116-2 du Code de l'action sociale et des familles qui  précise que « l'action sociale et médico-sociale est conduite dans le respect de l'égale dignité de tous les être humains… » [25]. La sauvegarde de la dignité de la personne humaine est, par ailleurs, un principe à valeur constitutionnelle [26]. Les textes spécifiques au secteur sanitaire et médico-social relayent et renforcent  ce principe en utilisant l'adjectif possessif ‘‘SA''. Ainsi l'article L 1110-2 du Code de la santé publique dispose-t-il que « la personne malade à droit au respect de sa dignité », l'article L313-3-1° du Code de l'action sociale  précise quant à lui, que la personne prise en charge se voit assurée « le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité ».

On le voit donc, le ‘‘couple'' vie privée/dignité apparaît comme le vecteur principal de la liberté d'aller et  venir en ce que les entraves à la libre circulation sont autant d'atteintes potentielles à la vie privée voire à la dignité de la personne accueillie, d'atteinte  à SA dignité subjectivement entendue.

Elle se présente soit de manière absolue (1), soit de manière restrictive, puisqu'il est des cas où la situation de la personne accueillie peut amener à mettre à jour un certain nombre d'entraves tolérées  à son exercice (2).

1. Le respect absolu de la liberté d'aller et venir

                A une affirmation positive, qui consiste à déterminer l'étendue des libertés dont est titulaire le patient répond  une affirmation, en négatif, qui se pose comme autant d'obligations pour l'établissement.

                - Le principe posé de manière positive veut, par exemple,  que toute personne accueillie ait le droit, à tout moment, de quitter un établissement de santé pourvu qu'il soit informé des risques liés à son départ et qu'il décharge l'établissement de toute responsabilité uniquement liée à ce départ[27]. Ce droit ‘‘d'entrer et sortir'' est une application du principe fondamental aujourd'hui reconnu au patient sur le terrain du refus de soins. Les dispositions de l'article L. 1111-4 du Code de la santé publique  sont à ce titre particulièrement éclairantes :  «Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

« Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en oeuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »

Informée et bénéficiant des préconisations médicales la personne est décisionnaire. La mise en œuvre de ce droit est parfois délicate. On retiendra, par exemple, la position prise par  le Conseil d'état  dans une affaire relative à un refus de transfusion sanguine émis par une patiente majeure témoin de Jéhovah. Reconnaissant aux dispositions des articles 16-3 du Code civil et  L.1111-4 du Code de la santé publique le rang de liberté fondamentale, devant, donc, être scrupuleusement garantie et respectée, la Haute juridiction en envisage, cependant, la limite. Le Conseil d'état précise, en effet, que lorsque la patiente est dans une situation extrême mettant en jeu le pronostic vital les praticiens peuvent –doivent ?- pratiquer l'acte dès lors qu'ils sont en mesure d'attester que cet acte est « indispensable à la survie de l'intéressée et proportionné à son état » [28].

La limite fixée au refus de soins est, donc, établie selon un double critère de proportionnalité et de nécessité vitale. Combinée au droit à la décision de santé le principe d'aller et venir ne semble donc pouvoir être contraint que dans des cas particulièrement dramatiques pour la personne.

                On remarquera, encore, que le  régime juridique de la liberté d'aller et venir est établi en fonction de la notion de conscience de la personne. Le régime libertaire de circulation concerne, en effet, aussi bien toute personne accueillie en raison d'une déficience physique que celle hospitalisé pour troubles mentaux à la condition toutefois que l'hospitalisation ait été faite avec son consentement. En vertu de l'article L. 3211-2 du Code de la santé publique, « une personne hospitalisée avec son consentement pour des troubles mentaux est dite en hospitalisation libre. Elle dispose des même droits liés à l'exercice des libertés individuelles que ceux qui sont reconnus aux malades hospitalisés pour une autre cause ».

- Posé de façon  négative, le principe implique un certain nombre de contraintes pour les établissements chargés de veiller au profit de leurs patients au strict respect de leurs droits. Il ne suffit pas, en effet, de respecter une demande légitime d'une personne accueillie mais plutôt de l'anticiper, de la  précéder afin de faciliter l'exercice des droits fondamentaux. Les dispositions de l'article 6 du Code de déontologie médicale relatives à la question particulière du libre choix du praticien par le patient sont ici riches d'enseignements. Ce texte ne se contente pas d'imposer aux praticiens le respect de la règle, il  exige d'eux qu'ils facilitent à leurs patients l'exercice de ce droit.

Il s'agit d'assurer autant que possible le respect de cette liberté y compris et surtout pour préserver l'intimité de la personne fragilisée, notamment lorsqu'il s'agit de personnes âgées[29] ou en fin de vie.

De manière positive, encore, l'énoncé du principe conduit à affirmer que la dignité du résident doit être préservée et qu'aucun traitement inhumain ou dégradant ne lui sera infligé. Ce principe profite à tous, ainsi un détenu malade est-il protégé par l'article 3 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme  dès lors que l'entrave qui lui est imposée atteint un certain seuil de gravité. Il en est, par exemple, ainsi lorsqu'un patient est entravé à son lit d'hôpital alors que la dangerosité du détenu ne justifie pas une telle mesure[30]. En négatif, il conviendra que l'établissement et les praticiens s'assurent  que la restriction d'aller et de venir est bien proportionnée à la dangerosité de ce patient particulier. S'il ne leur appartient pas d'évaluer cette dangerosité, du moins doivent-ils s'en préoccuper auprès des autorités compétentes afin d'avoir une certitude sur la légitimité de l'entrave à la liberté de leur patient.

2. L'entrave à la liberté d'aller et venir

                Il est, toutefois, une limitation posée par la loi (Code de la santé publique, article L. 3211-3 : « Lorsqu'une personne atteinte de troubles mentaux est hospitalisée sans son consentement …les restrictions à l'exercice de ses libertés individuelles doivent être limitées à celles nécessités  par son état de santé et la mise en œuvre de son traitement… ») qui concerne la personne privée de discernement. Il s'agit de l'hypothèse où la personne est atteinte de troubles mentaux et est hospitalisée sans son consentement : soit d'office, soit à la demande d'un tiers. En pareille hypothèse, il est énoncé la possibilité de limiter l'exercice de sa liberté d'aller et venir, mais à titre d'exception au principe et dans des conditions restrictives définies par la loi à ce qui est nécessaire à son état de santé et à la mise en œuvre de son traitement. Le critère retenu pour justifier l'atténuation est celui de nécessité et non celui de  simple utilité ! Alors même la nécessité ne s'applique qu'aux deux hypothèses légalement visées en application du principe selon lequel, en droit français, « les exceptions sont d'interprétations strictes ».

De ce fait, et même en admettant qu'il ne s'agit que de situations exceptionnelles, il en ressort l'idée d'un principe mis à mal dans la pratique hospitalière.

En matière de liberté d'aller et venir le droit pénal, nous l'avons vu, semble particulièrement rigoureux. Les dispositions de l'article 224-1 du Code pénal qui permettent d'établir qu'une  personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. Par conséquent, le professionnel qui retiendrait un résident contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction.

Une série de dérogations existe cependant pour autoriser le praticien de santé à retenir la personne contre sa volonté sans prendre le risque d'engager sa responsabilité. Il s'agit des rétentions liées à l'état de santé même du patient, de l'existence d'une mesure administrative ou d'une mesure judiciaire.

                L'état de santé du patient peut justifier d'abord la rétention de ce dernier contre sa volonté. C'est le cas lorsque la conscience de l'individu est altérée parce qu'il est sous l'emprise de stupéfiant ou d'alcool. Là, le médecin peut le retenir contre sa volonté car cette dernière n'est plus « libre et éclairée »[31].

                Le prononcé d'une mesure administrative peut de la même façon permettre au praticien de retenir la personne. Tel sera  le cas lorsque ce dernier est atteint de troubles mentaux ayant entraîné son placement d'office ou son hospitalisation à la demande d'un tiers[32]. Comme dans l'hypothèse précédente, le médecin n'engage pas sa responsabilité pénale pour séquestration s'il retient le patient soumis à ce type de mesure[33]. Tel est aussi le cas en présence d'une épidémie. Les mesures administratives prises pour lutter contre toute contamination[34] peuvent autoriser les médecins à retenir les patients atteints contre leur gré. Les praticiens ne courent alors pas le risque de voir engager leur responsabilité pénale.

                L'existence d'une mesure judiciaire évite, enfin, au praticien d'être responsable pénalement en cas de rétention du malade. En ce sens, le patient incarcéré suite à une condamnation pénale perd sa liberté d'aller et de venir.

Cependant, l'entrave à la liberté fondamentale peut  le plus souvent se justifier par l'objet même de la présence de la personne accueillie au sein de l'établissement. L'analyse contemporaine de la relation en terme de « contrat d'hospitalisation et de soins » permet, en effet, d'entrevoir les limites de la liberté consentie. Dans le secteur sanitaire notamment, le patient est présent à raison d'une nécessité  de bénéficier de soins.  Dans un raisonnement d'analogie les dispositions précitées de l'article L 3211-3 permettent d'envisager les limites de l'exercice de la liberté d'aller et  venir.  Dans le cadre de ce qui est objectivement défini comme nécessaire à la prise en charge sécurisée  de la personne accueillie (protocole de soins, sécurité pré et post opératoire…) sa liberté de circulation peut être entravée. On se souvient que le droit à une prise en charge dans la plus grande sécurité sanitaire est affichée comme un objectif fondamental de la législation sanitaire. Les dispositions de l'article L.1110-1 du Code de la santé publique précise ainsi que « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d'assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l'égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible. ». L'article L. 1110-5 dispose, quant à lui, que « toute personne a, …, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées… ». Le respect d'une liberté fondamentale d'aller et venir peut alors trouver sa limite dans le nécessaire respect d'un droit fondamental, alors concurrent, celui constitutionnellement reconnu, du droit à la protection de la santé.

Tout comme le droit au refus de soins trouve sa limite dans la situation extrême mettant en jeu le pronostic vital[35], la liberté d'aller et venir trouverait sa limite dans la sécurité sanitaire.

Le même raisonnement peut être conduit dans le secteur médico-social qui parallèlement au souci de respect des droits et libertés fondamentaux des résidents, se préoccupent aussi de leur sécurité. On retiendra, par exemple, les dispositions de l'article L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles qui prévoient que sont assurés à la personne prise en charge l'exercice des droits et libertés individuels et, notamment, « 1° Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité », c'est encore, à l'article 7 (Droit à la protection) de la  

 Charte des droits et libertés de la personne accueillie[36]  qu'est «…

garanti le droit à la protection, le droit à la sécurité, y compris sanitaire et alimentaire, le droit à la santé et aux soins, le droit à un suivi médical adapté ». On le voit donc ces textes inscrivent le droit à la sécurité sur le même plan que d'autres droits fondamentaux.  Dans l'hypothèse d'une incompatibilité avec deux objectifs de même valeur le choix doit alors être opéré.

Comme l'écrivait Voltaire dans le Sottisier, « les Français ne sont pas faits  pour la liberté : ils en abuseraient » ; de tels abus, potentiels ou avérés justifient que de véritables limites à la liberté d'aller et venir soient mises en place.

S'il est possible de justifier une application restrictive de la liberté d'aller et venir qui est, de ce fait, souvent entamé par la pratique hospitalière (A), il faut admettre qu'une mise en œuvre extensive des mesures privatives de libertés présente certains dangers auxquels tentent de pallier des mesures plus souples.

C'est généralement par la mise en exergue de la notion de risque que se justifie l'atteinte à ces libertés.

Dans les textes récents relatifs à la responsabilité médicale et hospitalière, le Législateur a pris en considération l'évolution générale du droit de la responsabilité, en réaffirmant  le principe de la responsabilité pour faute, tout en réservant des hypothèses limitées de responsabilité objective, laissant cependant la majeure partie du risque lié à l'aléa de l'activité de santé à la solidarité nationale [37].

Cette évolution est fondamentale dans le contexte qui nous préoccupe. L'idée d'un risque créé justifiant davantage l'engagement de la responsabilité que l'existence d'une faute s'explique par la fonction de  réparatrice et non sanctionnatrice de la responsabilité dont il s'agit. Partant la question de résume à savoir sur qui doit peser la charge économique d'un dommage survenu sans faute établie : sur la victime, sur celui dont l'activité crée le risque, sur la collectivité ?

La nécessité de respecter les droits des personnes accueillies constituent, alors, un objectif commun défini comme un bénéfice collectif . Mais cet objectif est de nature à créer un risque individuel potentiel, la liberté accordée étant facteur de risque. Dès lors la mise en place d'un mécanisme d'aléa médico-social permettrait de revoir les règles d'engagement de la responsabilité des établissements sur un mode proche des règles nouvelles de la responsabilité médicale. Partant les établissements seraient moins rétifs à mettre en place des modes de prise en charge parfaitement respectueux des droits et libertés des résidents.

En cas de dommage causé à autrui, par exemple, le régime actuel de responsabilité du fait d'autrui est fondé sur l'article 1384 al.1 du Code civil[38] ; il permet d'engager une responsabilité sans faute. Le mécanisme évoqué permettrait de  passer d'un régime de responsabilité sans faute à un régime de responsabilité pour faute, calqué, par exemple,  sur l'article L.1142-1, I du Code de la santé publique, l'accident médico-social aléatoire relevant, alors,  de la solidarité nationale ou d'un autre mode de prise ne charge mutualisée.

 Ainsi, la survenance d'un éventuel danger et le recours à la théorie du risque fondent-elles  non seulement la mise en place de mesures de protection accrues (1) que le renforcement de l'obligation de sécurité (2), ces deux attitudes étant potentiellement liberticides.

1. La protection du patient, justification de l'atteinte à la liberté

                Il s'agit de protéger la personne accueillie, non seulement contre elle-même, mais encore et peut-être surtout contre autrui.

                L'intérêt de la personne peut justifier certaines mesures privatives de liberté qui doivent cependant être justifiées au regard du contrôle de la thérapeutique et qui de ce fait seront variables en fonction de l'état de santé de l'individu. La mesure privative de liberté peut ainsi être justifiée pour des raisons d'hygiène ou de sécurité.

Le risque doit, en effet, être limité au regard des règles visant à protéger la personne accueillie tant au plan physique (risque de chute, de fugue ou encore de "fausse route" alimentaire…) que d'ordre psychologique (tentative de suicide ou d'automutilation). La responsabilité de l'établissement souvent reconnue par la jurisprudence[39] hors le cas spécifique où le malade aurait une sorte d'attirance irrésistible vers le risque qu'il soit de nature suicidaire[40] ou accidentelle, justifie, à elle seule que l'établissement prenne alors des mesures privatives soit totales soit partielles de liberté.

L'établissement assume,  en effet,  une obligation de surveillance particulièrement aiguë dans la mesure où ceux qu'il accueille  sont affaiblis. L'intensité de cette obligation variant en fonction de la personnalité de la victime, du type d'établissement et du pouvoir qui lui est conféré. Ainsi ne révèle pas une faute dans l'organisation et le fonctionnement pour défaut de surveillance, la défenestration d'un patient dont le geste imprévisible n'était pas décelable du fait de son comportement normal qui ne justifiait pas de mesures de contention ou de surveillance spécifiques [41]. Dans une autre affaire, la Cour d'appel d'Aix en Provence considère qu'il ne peut être reproché un défaut de surveillance à l'encontre de l'hôpital de jour d'une association accueillant en milieu ouvert des adolescents fugueurs. Les magistrats remarquent notamment que « la structure même du centre démontrant qu'il s'agit d'un milieu ouvert où les adolescents arriv