ACTUALISATION EN DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE (1/2)

Cours du 18 février 2008

Actualisation en plusieurs volets en droit des personnes, projet avec M. Albigès : droit envisagé à travers deux axes majeurs : le début et la fin de la vie.

Envisager cette perception à travers le droit positif et des considérations d'éthique.

Parallèle avec l'actualité juridique : Civ.1, du 6 février dernier, trois arrêts détermination de la viabilité à travers de la question de l'inscription à l'état civil. Attention ! il n'est pas question de donner la personnalité juridique à l'embryon.

            Notion de bioéthique : elle a été crée dans les lois du 27 juillet 1994, et ce sont les lois du 6 août 2004 lois dites de bioéthique qui posent le problème de la reconnaissance de la bioéthique par le droit, c'est avec parcimonie que le législateur s'est aventuré sur ce terrain. C'est une notion qui a toujours flirté avec le droit positif. Les premiers textes sont issus du procès Nuremberg de 1946, qui ont donné lieu au code Nuremberg de 1947. Le terme de Bioéthique a été forgé par le Pr. POTTER en 1970 pour désigner un ensemble de préceptes ou de réflexions dont la portée se devait d'être juridique mais ce n'était qu'un souhait de ces chercheurs. Mais avec les pouvoirs grandissants de la science, on s'est rendu compte de la nécessité d'encadrer certaines pratiques par le droit (conventions de mère porteuse, syndrome du transsexualisme, …).

Aujourd'hui, on est en présence d'un certain nombre de principes législatifs qui tournent autour de l'axe majeur de l'art 16 c.civ qui se démembre en plusieurs principes (c. civ et csp). C'est là que se cristallise la question de l'acquisition de la personnalité juridique. C'est un princpe ancien qui a connu une application dans le droit français essentiellement à propos de la filiation, il y a un principe général de reconnaissance de la personne humaine avant même la naissance, avec notamment l'adage « infans conceptus ». Ce principe posé aujourd'hui tacitement dans le code civil permet de faire remonter l'existence de la personnalité juridique jusqu'au moment de la conception. Chaque fois qu'il y va de l'intérêt de l'enfant, l'enfant conçu sera tenu pour né mais à la condition d'une part que l'enfant soit né et d'autre part que l'enfant soit né viable. La naissance est en effet le point de départ de la personnalité juridique. La viabilité en revanche a posé un certain nombre de difficultés.

Classiquement, on admettait que pour naître viable, l'enfant devait être pourvu de tous les organes permettant la vie, c'est sur ce concept que s'est posé la question de la viabilité. On a ensuite considéré que l'enfant n'était pas viable s'il n'était pas apte psychologiquement à survivre, c'est-à-dire essentiellement le cas de l'enfant exagérément prématuré, il y a un paradoxe de faire peser le concept psychologique, peut poser des problèmes.

C'est de cette notion que découle l'art 79-1 c civ qui consacre le principe de viabilité et va énoncer que les enfants nés sans avoir vécu pourront faire l'objet d'une déclaration dans le registre de l'état civil, lequel établira un acte d'enfant sans vie qui se distinguera de la situation de l'enfant né, qui a vécu mais qui est décédé, l'officier d'état civil devra dresser un acte de naissance et un acte de décès. Pour les enfants morts-nés, on dresse un acte d'enfant sans vie. La cour d'appel de Lyon en 1997 avait déjà évoqué ce critère et refusé de l'appliquer en invoquant son caractère contingent et incertain. Néanmoins, selon la loi du 8 janvier 1993, on restait dans le cadre de l'art 79-1. Il s'était posé un problème de pratique dans les services de l'état civil pour savoir dans quels cas dresser un acte d'enfant sans vie. Notamment par rapport à l'IVG, et le problème de savoir à quel moment l'état civil admet cet acte ou pas.

Il était de coutume dans les services d'état civil de se référer à la détermination posée par l'OMS pour caractériser ce critère de viabilité. Critère posé en 1977, considérant que la viabilité d'un enfant ne peut être admise qu'avec deux critères particuliers : la durée de la grossesse (un enfant ne peut être considéré comme viable qu'après 22 semaines d'aménorrhée) et un critère purement physique (un enfant n'est considéré comme viable que lorsque celui-ci a atteint un poids d'au moins 500 grammes).

Il est arrivé à plusieurs reprises que les services d'état civil refusent d'inscrire un enfant ne répondant pas à ces critères, par conséquent, un certain contentieux s'est posé : les parents faisant valoir leur droit à cette inscription pour matérialiser cet enfant, faire leur deuil, officialisation de l'existence de cet enfant mort-né. Devant le refus de l'état civil des actions ont eu lieu, ont donné lieu à trois arrêts : N° 0616498, 499 et 500 rendus par civ.1, le 6 février 2008, dans ces trois arrêts les faits sont les mêmes. La CC fait de l'art 79-1 c civ une lecture extrêmement stricte et littérale, la CC va casser les arrêts de cour d'appel au motif que les juges du fond avaient conditionné un texte qui ne prévoyait pas ces conditions et que par conséquent, il n'était pas prévu dans un texte de limiter la rédaction de cet acte d'enfant sans vie à des conditions de poids ou de durée de grossesse et donc qu'un fœtus né sans vie peut être inscrit aux registres d'état civil quelque soit son développement.

C'est une décision intéressante parce qu'elle va faire une application littérale du texte, et bien que parfaitement juridique, elle va permettre ce travail de deuil revendiqué par les parents, c'est une décision fondée sur la satisfaction d'intérêts qui ne nuisent en rien au droit civil des personnes. Il convient néanmoins de dépassionner le débat : cette décision ne reconnaît pas le statut juridique de personne humaine à l'embryon, il n'en est pas question. Il ne s'agit pas ici la qualité de personne humaine à un embryon, mais de faire application d'une inscription dans l'état civil (statut de police juridique pour PLANIOL) et permettre là où la loi ne distinguait pas de ne pas distinguer, selon un critère qui n'était pas juridique (poids, durée de la grossesse). Contrairement à ce qui se passe dans d'autres domaines, la CC montre qu'il peut y avoir un détachement entre un critère juridique et un critère scientifique (parallèle avec la responsabilité du fait des produits défectueux dans l'affaire du vaccin contre l'hépatite B et de la Sclérose En Plaques, la CC refuse de voir un lien de causalité alors que le CE le reconnaît). La CC refuse ici la systématisation en fonction d'un critère scientifique pour admettre de rédiger un acte d'état civil. La CC fait application de la maxime « là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu de distinguer ». Il est offert à la jeune femme ayant accouché d'inscrire cet enfant comme enfant sans vie sur les registres d'état civil.

            Statut juridique de l'embryon : cette question se pose depuis 30 ans. Le problème s'est posé en 1974 avec la loi sur l'IVG et en particulier l'art 1^er (devenu aujourd'hui l'art 16 c.civ) qui pose que la loi garantit le respect de la vie dès son commencement. La CEDH en 1979 avait considéré que le terme de pers concerne l'enfant à partir de sa naissance. Le premier avis rendu le 23 mai 1984 par le comité consultatif national d'éthique a statué sur le statut juridique de l'embryon : l'embryon doit être considéré comme une personne humaine potentielle, qui est ou a été vivante et dont le respect s'impose à tous. Ce n'est pas un cadrage précis de la situation juridique du fœtus. Se st posées plusieurs questions au regard de la pratique scientifique : au regard de la recherche, de la conception d'embryons in vitro, de l'expérimentation et surtout du développement de la recherche à partir de cellules souches avec notamment le problème du clonage à des fins thérapeutiques. Appelé à statuer le 24 juillet 1994, le Conseil Constitutionnel a relevé que le principe posé par l'art 16 c.civ n'est pas applicable aux embryons fécondés in vitro, ce qui vient contrecarrer la position du comité d'éthique du 15 décembre 1986 qui avait repris sa conception de personne humaine potentielle pour l'appliquer à l'embryon in vitro. Le Conseil Constitutionnel tranche le débat. La garantie offerte par la loi et le respect de l'être humain dès le commencement de la vie ne s'appliquent qu'aux embryons in utero. Néanmoins, se pose le problème de la reconnaissance et de la protection attribuée à la chose particulière qu'est l'embryon in vitro avec l'axe de l'IMG, les art 2213-1 et s. csp encadrent l'IMG, autrefois appelée interruption thérapeutique de grossesse, le principe est ambigu : il s'agit d'une part de permettre aux futurs parents d'éviter la naissance d'un enfant handicapé, tel que la définition est posée dans la législation du 11 février 2005, conception très large de la notion de handicap, mais surtout éviter d'élargir le cadre étroit de l'IVG à toutes les situations puisque l'IMG peut être pratiquée à tout moment de la grossesse. C'est pourquoi les conditions posées sont relativement strictes : conditions objectives sur le plan médical, le csp évoque les menaces graves sur la santé de la mère, risque de survenance d'un handicap ou d'une maladie grave pour l'enfant. Il faut un avis consultatif rendu par deux médecins qui vont constater la véracité de ces critères. Il faut le consentement de la future mère.

A travers l'IMG, il y a l'idée d'un préjudice de vie, la mère va soupeser la vie de l'enfant pour voir si celle-ci vaut la peine d'être vécue.

            Quant à l'Assistance Médicale à la Procréation : le but est de permettre le droit à l'enfant pour des couples stériles avec un encadrement législatif qui a subi des évolutions. Le cadre est aujourd'hui posé par les art 2241-1 et s. csp, issus de la loi du 6 août 2004 qui a opté pour une reconnaissance très stricte de la pratique de l'AMP. Le principe étant que les conditions posées en particulier par l'article 2141-2 csp prônent  une assimilation de la PMA à la procréation naturelle, c'est-à-dire que le cadre de la PMA doit se rapprocher le plus possible du cadre de la procréation naturelle, la demande ne peut émaner que d'un couple, ce couple doit être en âge de procréer (ni trop jeunes, ni trop vieux), un couple hétérosexuel (cette condition ferme la voie à l'admission d'un PMA pour un couple de deux femmes), le couple doit être marié ou être dans le cadre d'un concubinage notoire c'est-à-dire de bénéficier d'une vie commune reconnue d'au moins 2 ans.

La loi vient mettre un terme à un long débat juridique quant à la PMA post-mortem. La loi précise que les membres du couple doivent être vivants. L'évolution jurisprudentielle a duré 15 ans : pour la première fois en 1991, le TGI de Toulouse (dans un jugement du 29 mars 1991) avait admis une insémination post-mortem (Aff. PARPALAIX), puis le 18 avril 1994 le TGI a admis le transfert d'embryon post-mortem.

La loi de 1994 avait mis un terme à cette pratique par l'art 2141-2 al 3 csp, repris par Civ.1, 9 janvier 1996.

Aujourd'hui, la loi de 2004 met un terme définitif à cette pratique.

Conditions drastiques aujourd'hui.

On tend à limiter la reconnaissance du droit à l'enfant à l'intérêt de celui-ci. La CEDH a dans un arrêt du 18 avril 2006 (DICKSON c/ RU) adopté une position similaire en refusant une PMA pour une femme dont le mari purgeait une peine d'emprisonnement à perpétuité, en considérant qu'il n'était pas de l'intérêt de l'enfant de naître dans de telles conditions.

Il y a toujours une mise en balance du droit à l'enfant avec la notion de l'intérêt de l'enfant, allant au-delà des droits de l'enfant. La notion est discutable, elle est appréciée au regard de critères classiques : la famille monoparentale n'est pas le mieux, etc…

            Problème portant sur la recherche scientifique sur l'embryon : aujourd'hui, il plane le spectre de l'eugénisme (choix du sexe, de la santé de l'enfant) et du clonage. Le droit est venu se poser en censeur de la pratique du clonage. On peut considérer qu'en la matière que les interdits ne sont pas légers. Le droit distingue les types de clonage : sévérité extrême à l'égard du clonage reproductif qui permet, selon les termes du Parlement européen dans sa décision du 12 mars 1997, « une sélection raciste et eugénique de l'espèce humaine ». on considère que c'est une instrumentalisation de l'homme, éthiquement inacceptable.

Le CNCE avait adopté une position similaire dans son avis du 22 avril 1997 en évoquant l'idée d'une atteinte grave aux traits fdx de la pers, l'instrumentalisation de la pers. Ces avis ont été repris à l'art 11 DUDH sur le génome humain, le protocole additionnel à la convention bioéthique du conseil de l'Europe en date du 12 janvier 1998 et l'introduction dans notre droit national du crime contre l'espèce humaine qui fait œuvre d'un « bégaiement législatif » (M. Sautel) puisque l'art 16-4 cciv a interdit toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant, ce qui est repris par le code pénal, assortissant ce principe de sanctions très lourdes, puisqu'il s'agit d'un crime, le clonage reproductif est passible de 30 ans de réclusion criminelle et/ou une lourde amende.

Quant au clonage thérapeutique, la position législative est certes très sévère mais moins que pour le clonage reproductif.

On parle ici de la fabrication d'embryons destinés à la recherche. L'interdiction est posée par l'article L. 2151-4 csp et fait l'objet d'une sanction pénale (art 511-18 code pénal) : 100 000 € d'amende + 7 ans d'emprisonnement. Cette loi de 2004 a fait l'objet d'une grande sévérité sur certains principes, tout en faisant preuve d'une certaine ouverture notamment sur le diagnostic prénatal ( ou diagnostic biologique) . le diagnostic prénatal a pour but de détecter sur la femme enceinte une affection relativement lourde dont souffrirait l'embryon (maladie génétique, anomalie chromosomique…). L'objectif est de permettre d'évaluer les risques et d'informer la femme enceinte de ces risques. La finalité est de permettre l'accès à l'IMG. Les conditions posées par la loi vont tenir compte des antécédents familiaux ou des constatations médicales pendant la grossesse.

C'est pareil pour le diagnostic pré implantatoire (ou biologique) qui va s'inscrire dans le cadre de l'AMP et qui va permettre à un couple qui en raison d'une situation familiale particulière a de fortes chances de donner naissance à un enfant atteint d'une maladie génétique qui devra être reconnue comme grave et incurable au moment de la naissance. Ce couple pourra se soumettre à ce diagnostic de manière à choisir que soit transféré un embryon sain, non atteint de cette maladie. Le texte prévoyant que les autres embryons sur lequel a été détectée une maladie puissent faire l'objet de recherches, avec des conditions particulières (accord des parents, pas d'autres moyens de faire cette recherche…). On est même allé au-delà avec la pratique du bébé médicament, posé par l'art 2131-4 csp, c la possibilité pour un couple qui a de fortes chances de donner naissance à un enfant handicapé et qui a déjà eu des enfants atteints de passer par une PMA pour donner naissance à un enfant qui ne sera pas atteint de cette maladie et de prélever des cellules à partir de cet embryon conçu in vitro pour soigner les autres enfants du couple. Cela a soulevé beaucoup de débats mais un consensus s'est fait, sur la finalité de cet enfant : est-ce légitime de mettre au monde un enfant qui a pour finalité de soigner ses frères et sœurs ? c'est un enfant que l'on sait être sain, avant la naissance, spectre de l'eugénisme.

Cette pratique est conditionnée à une autorisation donnée par l'agence de la biomédecine qui observe le respect du cadre légal. Ces dispositions sont temporaires, elles doivent être révisées après 5 ans, elles ont une finalité expérimentale. Mais cette pratique ne devrait pas être remise en cause puisqu'elle est admise quasiment partout en Europe et dans l'immense majorité des Etats-Unis, le Canada… il semble donc qu'elle ne sera pas remise en question.

Le CNCE a considéré qu'elle a pour finalité essentiellement de sauver les enfants malades, ce qui prévaut sur l'atteinte que peut subir le bébé médicament, mais ce dernier est protégé, on ne peut pas porter atteinte physiquement à ce bébé.