En réponse aux derniers commentaires, je vous remercie pour vos encouragements. Pour ceux qui désirent voir plus d'infos, je tiens à rappeler que je suis seule à faire ce blog donc il ne tient qu'à vous de me faire parvenir des documents, car je ne peux pas tout faire toute seule.

Si certains pourraient me faire passer des corrigés de l'iej, ce serait gentil à vous parce que je suis toujours en stage donc je ne peux pas assister aux cours, merci de votre aide.

Un post pour vous informer du fait qu'à partir de lundi, je suis en stage pour trois mois et donc je ne pourrais pas aller à l'IEJ.

Donc, j'aimerais savoir si certains pouvaient prendre le relais et me faire parvenir les actu et corrigés, s'il vous plaît ?

Jusqu'à présent, mes demandes sont restées sans réponse, et j'aimerais que ce ne soit pas le cas cette fois-ci.

Je compte sur vous, ce serait sympa de faire en sorte que le coup de pouce ne soit pas toujours dans le même sens, merci d'avance !

A bientôt !

Cours de Mme LISANTI du 20 février 2008

1°) Décision abondamment commentée : évolution à l'exécution, forcée des avants-contrats. Arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006 à propos du pacte de préférence.

A propos des contrats préparatoires et spécialement lorsqu'ils préparent une vente se pose la question de la sanction de l'inexécution d'une promesse unilatérale de vente (PUV) ou d'un pacte de préférence (PP). En la matière, lorsque le promettant a vendu à un tiers, quelle est la sanction qui lui est applicable ? Le bénéficiaire peut-il obtenir l'exécution forcée ou est-ce que ce sera des dommages-intérêts ?

Actuellement, la solution est différente pour la PUV et pour le PP.

            Pour le PP, jusqu'à l'arrêt de 2006, il était admis en cas d'inexécution du PP que le promettant engageait sa responsabilité contractuelle, donc l'exécution forcée n'était pas possible, le bénéficiaire ne pouvait obtenir que des dommages-intérêts. Le texte avancé était l'art 1142 c.civ (sanction de l'inexécution des obligations de faire). Il était admis lorsque le tiers contractant du promettant était de mauvaise foi que le bénéficiaire du pacte inexécuté puisse demander l'annulation de cette vente et en complément demander des dommages-intérêts à ce tiers sur le fondement de la responsabilité délictuelle du tiers. Se posait la question de savoir alors si le bénéficiaire victime de la violation du pacte pouvait être substitué dans les droits du tiers lorsque la vente était annulée ? La jurisprudence de manière constante ne l'admettait pas, du moins jusqu'au revirement de 2006.

            Dans cet arrêt, la Cour de cassation dit que le bénéficiaire sera en droit d'exiger l'annulation du contrat conclu entre le promettant et le tiers mais en plus il pourra se substituer dans les droits du tiers acquéreur, ce qui revient à une exécution forcée, mais la substitution est soumise à des conditions très strictes : non seulement, le tiers doit avoir connaissance du PP (facile à démontrer notamment lorsque le PP aura été publié) ; et il faut que le tiers connaisse l'intention du bénéficiaire de se prévaloir du PP. Dans cet arrêt, la CC avait admis le principe de substitution mais en l'espèce la substitution était refusée parce que le bénéficiaire ne rapportait pas cette double preuve. Beaucoup de commentateurs ont salué cette décision qui restaure l'efficacité des avants-contrats et renforce donc leur force exécutoire. En revanche ce qui a beaucoup tempéré leur enthousiasme, ce st les conditions très strictes posées à la substitution. Ici l'argument est qu'en pratique, il sera facile de démontrer que le tiers avait connaissance du PP, mais la deuxième condition est beaucoup plus difficile à apporter, c'est une preuve impossible (probatio diabolica) selon certains commentateurs, d'où le « revirement platonique » dont ont parlé certains commentateurs.

            Depuis lors, il y a un arrêt qui a rappelé ce principe et admis que la double preuve était apportée : civ.3, 14 fév 2007. Le bénéficiaire arrivait ici à prouver les deux conditions parce qu'ici la vente a été conclue dans un acte notarié dans lequel il était fait référence au litige opposant bénéficiaire et promettant.

            Pour la PUV, la jurisprudence n'admet pas classiquement l'exécution forcée de la PUV donc n'admet pas la substitution du bénéficiaire dans les droits d'un éventuel tiers acquéreur, c'est une solution posée en 1993, en 1996 elle a été rappelée. Pour la doctrine, le revirement de 2006 s'appliquerait également à la PUV car le PP est plus contraignant que la PUV donc c'était une application de l'adage « qui peut le plus, peut le moins ». En l'absence de décision, on reste sur la jurisprudence classique.

            La pratique a essayé de contourner cette solution en insérant dans les PUV une clause d'exécution forcée. S'est posée la question de la validité de telles stipulations : pas de décision de la Cour de cassation mais il y a des décisions de juges du fond : CA Paris, 21 déc 2001 et 26 oct 2006, ces décisions admettent le principe de la validité de ces clauses, avec toutefois des conditions posées en 2006, conditions qui tiennent à la rédaction de la clause, puisque la CA s'attache dans cette décision à ce qu'il soit explicitement fait référence au droit du bénéficiaire de demander l'exécution forcée et que ce droit déroge aux dispositions de l'art 1142 c civ.

Si la jurisprudence n'admet pas pour l'heure l'exécution forcée de la PUV, la pratique peut contourner cela par les clauses, lorsqu'il n'y a aucune ambiguïté dans ces clauses.

2°) La question des ensembles contractuels qui s'illustre au travers des décisions dits « arrêts Oracle » de la chambre commerciale, 13 fév 2007.

Cet arrêt fera date dans la construction de la théorie des ensembles contractuels. Deux sociétés ont conclu quatre contrats, le contrat principal étant un contrat de licence portant sur un logiciel, puis s'étaient greffés trois contrats accessoires : un contrat de maintenance informatique, un contrat de mise en œuvre et un contrat de formation. Tous ces contrats avaient pour finalité de permettre une exécution utile du logiciel. Le problème en l'espèce est qu'à la date de conclusion de ces contrats, le logiciel n'était pas encore disponible, la société Oracle avait mis à la disposition de son cocontractant un logiciel provisoire ne correspondant pas aux attentes de celui-ci, cette société demandait l'anéantissement de tous les contrats formant l'ensemble contractuel et des dommages-intérêts. Sur ces deux points, la Cour de cassation fait droit aux demandes et cette solution est importante à deux égards :

·        du point de vue de la reconnaissance d'une interdépendance entre les contrats : la  Cour de cassation va considérer que les contrats litigieux sont interdépendants. En l'espèce, le pourvoi contestait l'existence d'une indivisibilité au motif que cette indivisibilité n'avait pas été prévue par les parties, discussion sur le point de savoir si l'on peut admettre une indivisibilité objective (subjective = on considère que l'indivisibilité doit être prévue par les parties ; objective = on admet que l'indivisibilité entre les contrats peut résulter des contrats eux-mêmes, ce serait une indivisibilité naturelle). La Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de cassation va ici admettre que des contrats liés par un but économique commun sont juridiquement liés, indivisibles et donc en déduit que ces contrats doivent être soumis à un régime juridique unique : l'inexécution de l'un des contrats permet de remettre en cause tous les contrats. La Cour de cassation va considérer que l'inexécution du contrat de licence provoque la caducité des trois autres contrats. La Cour de cassation a un parti pris ici en faveur de la thèse de l'indivisibilité objective, ainsi il semble qu'il soit peu important que les parties n'aient pas prévu l'indivisibilité, celle-ci découle de l'interdépendance économique des contrats. Toutefois, il y a une nuance, soulignée par la doctrine : on ne pourrait admettre l'indivisibilité objective que lorsque les contrats qui composent l'ensemble contractuel sont conclus entre les mêmes parties. L'arrêt de la chambre commerciale du 18 déc 2007 est venu confirmer cette position, la Cour de cassation y retient une indivisibilité subjective mais parce que dans cette décision, il y avait plusieurs parties à l'ensemble contractuel.

·        du point de vue de la mise à l'écart d'une clause limitative de responsabilité, la Cour de cassation fait l'application de la jurisprudence CHRONOPOST mais dans un ensemble contractuel. L'arrêt transpose la jurisprudence CHRONOPOST dans un contexte contractuel hors de celui du domaine des transports rapides, contexte contractuel d'autant plus particulier qu'ici nous sommes dans un ensemble contractuel. La CA avait considéré que la clause était efficace au motif que l'autre société n'apportait pas la preuve d'une faute lourde de la société Oracle, sur le fondement de l'art 1150 c.civ. La chambre commerciale ne reçoit pas cette argumentation et va casser l'arrêt sur ce point, sur le visa de l'art 1131 c.civ, c'est-à-dire au nom de la cause « ici, il y a un manquement à une obligation essentielle, ce manquement étant de nature à faire échec à l'application de la clause limitative, elle doit donc être écartée ». l'arrêt est une illustration nouvelle de la théorie de la cause afin de permettre au juge de contrôler la cohérence du contrat. La Cour de cassation ici apporte un enseignement intéressant s'agissant de la notion même de l'obligation essentielle : jusqu'alors, on connaissait l'obligation essentielle par nature (elle est essentielle parce qu'elle a une place déterminante dans le contrat, c'est la jurisprudence CHRONOPOST), l'obligation essentielle par la volonté des parties (obligation en principe accessoire qui par la volonté des parties devenait essentielle) ; tout l'apport de cet arrêt est de définir l'obligation essentielle dans un ensemble contractuel comme l'objectif final des contrats, si la claure contrarie cet objectif, elle sera écartée, frappée de nullité. Est confirmé ici ce que MAZEAUD a qualifié de la désactivation de la faute lourde : lorsque la clause contrarie une obligation essentielle, le débat sur la faute lourde n'a pas lieu d'être parce qu'ici la clause est nulle en elle-même, au nom de la cause, on applique l'art 1131 et non l'art 1150. Tout va donc dépendre de l'objet de la clause.

3°) Quant au thème de la bonne foi : ch ciale, 10 juillet 2007.

La bonne foi contient de manière sous-jacente le débat sur le solidarisme contractuel. La question ici est le rôle du juge et la bonne foi. Dans cet arrêt, la CC dit que la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle mais n'autorise pas le juge à porter atteinte à la substance même des droits et obligations convenus entre les parties. Cet arrêt est donc un guide de conduite dans ce que peut faire ou non le juge au nom de la bonne foi. Cet arrêt vient limiter le pouvoir du juge lorsque ce dernier s'immisce dans la relation contractuelle grâce à l'art 1134 al 3. L'arrêt indique que le juge peut sanctionner l'usage déloyal (il peut donc sanctionner un comportement abusif d'une partie, le contrôle du juge sera ici admis ) mais qu'en revanche il ne peut pas porter atteinte à la substance même des droits et obligations (il ne peut pas modifier la prestation contractuellement promise). Deux règles ont été mises en exergue : la bonne foi s'applique au comportement contractuel et non à l'échange des prestations, donc elle s'applique à l'exercice des droits mais pas à leur contenu (ex type : abus dans la fixation unilatérale du prix) ; lorsqu'un comportement anormal sera avéré, la bonne foi conduira à une sanction qui peut prendre la forme d'une neutralisation de l'acte déloyal ou d'une responsabilité du débiteur, mais en aucun cas ce comportement ne permettra au juge de réviser le contrat.

4°) ch mixte, 6 juillet 2007 concernant la question de savoir dans quels cas la mise en demeure du débiteur est un préalable nécessaire de l'action en dommages intérêts contre le débiteur.

La plupart des auteurs considèrent que la mise en demeure n'est pas nécessaire lorsque l'inexécution contractuelle est avérée et que le dommage est d'ores et déjà subi par le créancier, parce que la mise en demeure impliquerait un retard qui pourrait encore être surmonté, c'était la solution retenue par CIV 1 (notamment ds civ 1, 6 mai 2003). La ch ciale quant à elle restait attachée à l'exigence de la mise en demeure et donc que les dommages-intérêts n'étaient dus que lorsqu'il y avait mise en demeure.

Deux sociétés, l'une a vendu à l'autre du vin en bouteille et il était contractuellement prévu que l'enlèvement des biens devait intervenir pendant une certaine période. Pendant cette période, l'acquéreur avait fait savoir au vendeur qu'il avait besoin du vin le plus vite possible, le vendeur n'a pas obtempéré car il n'avait pas le vin en stock. L'acquéreur l'a assigné en résolution de la vente et en paiement de dommages-intérêts sans avoir mis en demeure le vendeur. La Cour de cassation dit que la mise en demeure n'était pas nécessaire et admet l'action en paiement de dommages-intérêts. Pour la plupart des auteurs, cette décision vient consacrer la thèse selon laquelle la mise en demeure n'est pas requise lorsque le dommage est avéré pour le créancier (civ.1). Pourtant, pour certains, l'adhésion à cette thèse n'est pas aussi nette : en l'espèce, l'existence d'une inexécution fautive n'était pas contestée par les parties et donc la Cour de cassation ici n'exige pas une mise en demeure parce qu'en l'espèce la résolution du contrat était prononcée et que le vendeur ne contestait pas avoir mal exécuté ses obligations.

5°) civ.1, 31 mai 2007, question de l'inexécution d'une obligation de ne pas faire et si un préjudice était nécessaire pour que le créancier puisse obtenir des dommages-intérêts.

 La Cour de cassation a apporté une réponse négative à cette question. Deux médecins liés par un contrat d'exercice en commun avec une clause de non concurrence, mésentente entre eux et celui qui part se réinstalle 300m plus loin. Le créancier ne rapportait pas la preuve d'un préjudice ici (clientèle propre à chaque médecin…). La cour d'appel a écarté la demande de dommages-intérêts au motif qu'aucun préjudice n'était établi. La Cour de cassation, sous le visa de l'art 1145 c civil (si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts), pose que le préjudice n'est pas requis. Jusqu'alors cet art était interprété comme dispensant, en cas d'inexécution d'une obligation de ne pas faire, de la mise en demeure. Pour autant, depuis quelques années quelques arrêts ont semé le trouble (civ1 en 2002 rappelle que le préjudice est exigé ; en 2005, elle dit qu'un préjudice n'était pas nécessaire). L'arrêt de 2007 a dissipé les doutes : la position de 2002 est abandonnée au profit d'une nouvelle lecture de l'art 1145, qui consiste à considérer qu'en présence d'une inexécution d'une obligation de ne pas faire, l'établissement d'un préjudice n'est pas nécessaire, donc peu importe que le créancier n'ait pas subi de préjudice, la seule contravention à l'obligation suffit. L'art 1145 dispense donc de la mise en demeure et de l'établissement d'un préjudice. Cette décision suscite des difficultés de mise en œuvre quant à l'évaluation des dommages-intérêts, notamment lorsque rien n'a été prévu dans le contrat. Pour certains auteurs, c'est peut-être le 1^er pas vers la reconnaissance des dommages-intérêts punitifs, qui ont vocation non pas à réparer mais à sanctionner. Cette solution ne concerne que les obligations de ne pas faire, elle n'est pas transposable aux autres obligations, notamment parce qu'il y a référence à l'art 1145 c civ.

6°) civ.3, 20 décembre 2006 : le préjudice est-il requis en matière contractuelle lorsque le créancier exige le paiement d'une clause pénale ? La Cour de cassation rappelle que le créancier peut demander le paiement de la clause pénale sans avoir à établir l'existence d'un préjudice. La Cour de cassation ne fait que rappeler la solution posée antérieurement par civ.3 en 1994 (arrêt de principe, 12 janvier 1994). La clause pénale a une double fonction : indemnitaire et coercitive, ainsi il est logique que cette clause puisse jouer même en l'absence de préjudice, d'autant plus que la clause pénale a pour particularité d'être soumise au contrôle judiciaire (art 1152 c.civ).

7°) Décisions qui sont à la lisière contractuel/délictuel : tiers victime d'une inexécution contractuelle : ass. Plén., 6 oct 2006, solution reprise par quatre décisions postérieures : ch. ciale, 6 mars 2007 ; civ.1, 27 mars 2007 ; civ.1, 15 mai 2007 et civ.2, 10 mai 2007. Solution qui met un terme à une divergence au sein de la Cour de cassation. L'arrêt de 2006 tranche la question de la situation du tiers victime d'une inexécution contractuelle (victime par ricochet). Sur ce point, ce qui était acquis depuis 1931, c'est que ce tiers ne dispose que d'une action délictuelle. La question qui se posait était : est-ce que l'inexécution d'une obligation contractuelle constitue pour le tiers qui agit sur le terrain délictuel ipso facto une faute délictuelle ? est-ce que le tiers n'a à établir que l'inexécution ou doit-il démontrer une faute au sens de l'art 1382 ? enjeu probatoire : si on retient le 1^er raisonnement, la victime n'a qu'à établir l'inexécution (c'est la thèse de l'assimilation des fautes, préconisée par civ1) ou si on retient la 2^nde solution, la victime doit démontrer une faute commise par le débiteur (c'est la thèse de la relativité des faute ou théorie de la faute détachable du contrat, préconisée par ch ciale). Le 1^er raisonnement facilite la preuve lorsque l'obligation inexécutée est une obligation de résultat, le seul fait que le résultat ne soit pas atteint constitue la faute. La Cour de cassation entérine la position de Civ.1 et retient la position la plus favorable au tiers. Pour l'ass. Plen., l'inexécution contractuelle constitue pour le tiers une faute au sens de l'art 1382 c civ. Solution critiquée par la doctrine : cette solution permet de combiner les avantages du régime probatoire du contractuel alors qu'on est en matière délictuelle et cette solution ne fait pas subir au tiers victime les inconvénients du régime contractuel. Le tiers est placé dans une situation favorable. L'action en responsabilité reste délictuelle donc la clause limitative de responsabilité éventuellement conclue dans le contrat est inopposable au tiers.

ACTUALISATION EN DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE (1/2)

Cours du 18 février 2008

Actualisation en plusieurs volets en droit des personnes, projet avec M. Albigès : droit envisagé à travers deux axes majeurs : le début et la fin de la vie.

Envisager cette perception à travers le droit positif et des considérations d'éthique.

Parallèle avec l'actualité juridique : Civ.1, du 6 février dernier, trois arrêts détermination de la viabilité à travers de la question de l'inscription à l'état civil. Attention ! il n'est pas question de donner la personnalité juridique à l'embryon.

            Notion de bioéthique : elle a été crée dans les lois du 27 juillet 1994, et ce sont les lois du 6 août 2004 lois dites de bioéthique qui posent le problème de la reconnaissance de la bioéthique par le droit, c'est avec parcimonie que le législateur s'est aventuré sur ce terrain. C'est une notion qui a toujours flirté avec le droit positif. Les premiers textes sont issus du procès Nuremberg de 1946, qui ont donné lieu au code Nuremberg de 1947. Le terme de Bioéthique a été forgé par le Pr. POTTER en 1970 pour désigner un ensemble de préceptes ou de réflexions dont la portée se devait d'être juridique mais ce n'était qu'un souhait de ces chercheurs. Mais avec les pouvoirs grandissants de la science, on s'est rendu compte de la nécessité d'encadrer certaines pratiques par le droit (conventions de mère porteuse, syndrome du transsexualisme, …).

Aujourd'hui, on est en présence d'un certain nombre de principes législatifs qui tournent autour de l'axe majeur de l'art 16 c.civ qui se démembre en plusieurs principes (c. civ et csp). C'est là que se cristallise la question de l'acquisition de la personnalité juridique. C'est un princpe ancien qui a connu une application dans le droit français essentiellement à propos de la filiation, il y a un principe général de reconnaissance de la personne humaine avant même la naissance, avec notamment l'adage « infans conceptus ». Ce principe posé aujourd'hui tacitement dans le code civil permet de faire remonter l'existence de la personnalité juridique jusqu'au moment de la conception. Chaque fois qu'il y va de l'intérêt de l'enfant, l'enfant conçu sera tenu pour né mais à la condition d'une part que l'enfant soit né et d'autre part que l'enfant soit né viable. La naissance est en effet le point de départ de la personnalité juridique. La viabilité en revanche a posé un certain nombre de difficultés.

Classiquement, on admettait que pour naître viable, l'enfant devait être pourvu de tous les organes permettant la vie, c'est sur ce concept que s'est posé la question de la viabilité. On a ensuite considéré que l'enfant n'était pas viable s'il n'était pas apte psychologiquement à survivre, c'est-à-dire essentiellement le cas de l'enfant exagérément prématuré, il y a un paradoxe de faire peser le concept psychologique, peut poser des problèmes.

C'est de cette notion que découle l'art 79-1 c civ qui consacre le principe de viabilité et va énoncer que les enfants nés sans avoir vécu pourront faire l'objet d'une déclaration dans le registre de l'état civil, lequel établira un acte d'enfant sans vie qui se distinguera de la situation de l'enfant né, qui a vécu mais qui est décédé, l'officier d'état civil devra dresser un acte de naissance et un acte de décès. Pour les enfants morts-nés, on dresse un acte d'enfant sans vie. La cour d'appel de Lyon en 1997 avait déjà évoqué ce critère et refusé de l'appliquer en invoquant son caractère contingent et incertain. Néanmoins, selon la loi du 8 janvier 1993, on restait dans le cadre de l'art 79-1. Il s'était posé un problème de pratique dans les services de l'état civil pour savoir dans quels cas dresser un acte d'enfant sans vie. Notamment par rapport à l'IVG, et le problème de savoir à quel moment l'état civil admet cet acte ou pas.

Il était de coutume dans les services d'état civil de se référer à la détermination posée par l'OMS pour caractériser ce critère de viabilité. Critère posé en 1977, considérant que la viabilité d'un enfant ne peut être admise qu'avec deux critères particuliers : la durée de la grossesse (un enfant ne peut être considéré comme viable qu'après 22 semaines d'aménorrhée) et un critère purement physique (un enfant n'est considéré comme viable que lorsque celui-ci a atteint un poids d'au moins 500 grammes).

Il est arrivé à plusieurs reprises que les services d'état civil refusent d'inscrire un enfant ne répondant pas à ces critères, par conséquent, un certain contentieux s'est posé : les parents faisant valoir leur droit à cette inscription pour matérialiser cet enfant, faire leur deuil, officialisation de l'existence de cet enfant mort-né. Devant le refus de l'état civil des actions ont eu lieu, ont donné lieu à trois arrêts : N° 0616498, 499 et 500 rendus par civ.1, le 6 février 2008, dans ces trois arrêts les faits sont les mêmes. La CC fait de l'art 79-1 c civ une lecture extrêmement stricte et littérale, la CC va casser les arrêts de cour d'appel au motif que les juges du fond avaient conditionné un texte qui ne prévoyait pas ces conditions et que par conséquent, il n'était pas prévu dans un texte de limiter la rédaction de cet acte d'enfant sans vie à des conditions de poids ou de durée de grossesse et donc qu'un fœtus né sans vie peut être inscrit aux registres d'état civil quelque soit son développement.

C'est une décision intéressante parce qu'elle va faire une application littérale du texte, et bien que parfaitement juridique, elle va permettre ce travail de deuil revendiqué par les parents, c'est une décision fondée sur la satisfaction d'intérêts qui ne nuisent en rien au droit civil des personnes. Il convient néanmoins de dépassionner le débat : cette décision ne reconnaît pas le statut juridique de personne humaine à l'embryon, il n'en est pas question. Il ne s'agit pas ici la qualité de personne humaine à un embryon, mais de faire application d'une inscription dans l'état civil (statut de police juridique pour PLANIOL) et permettre là où la loi ne distinguait pas de ne pas distinguer, selon un critère qui n'était pas juridique (poids, durée de la grossesse). Contrairement à ce qui se passe dans d'autres domaines, la CC montre qu'il peut y avoir un détachement entre un critère juridique et un critère scientifique (parallèle avec la responsabilité du fait des produits défectueux dans l'affaire du vaccin contre l'hépatite B et de la Sclérose En Plaques, la CC refuse de voir un lien de causalité alors que le CE le reconnaît). La CC refuse ici la systématisation en fonction d'un critère scientifique pour admettre de rédiger un acte d'état civil. La CC fait application de la maxime « là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu de distinguer ». Il est offert à la jeune femme ayant accouché d'inscrire cet enfant comme enfant sans vie sur les registres d'état civil.

            Statut juridique de l'embryon : cette question se pose depuis 30 ans. Le problème s'est posé en 1974 avec la loi sur l'IVG et en particulier l'art 1^er (devenu aujourd'hui l'art 16 c.civ) qui pose que la loi garantit le respect de la vie dès son commencement. La CEDH en 1979 avait considéré que le terme de pers concerne l'enfant à partir de sa naissance. Le premier avis rendu le 23 mai 1984 par le comité consultatif national d'éthique a statué sur le statut juridique de l'embryon : l'embryon doit être considéré comme une personne humaine potentielle, qui est ou a été vivante et dont le respect s'impose à tous. Ce n'est pas un cadrage précis de la situation juridique du fœtus. Se st posées plusieurs questions au regard de la pratique scientifique : au regard de la recherche, de la conception d'embryons in vitro, de l'expérimentation et surtout du développement de la recherche à partir de cellules souches avec notamment le problème du clonage à des fins thérapeutiques. Appelé à statuer le 24 juillet 1994, le Conseil Constitutionnel a relevé que le principe posé par l'art 16 c.civ n'est pas applicable aux embryons fécondés in vitro, ce qui vient contrecarrer la position du comité d'éthique du 15 décembre 1986 qui avait repris sa conception de personne humaine potentielle pour l'appliquer à l'embryon in vitro. Le Conseil Constitutionnel tranche le débat. La garantie offerte par la loi et le respect de l'être humain dès le commencement de la vie ne s'appliquent qu'aux embryons in utero. Néanmoins, se pose le problème de la reconnaissance et de la protection attribuée à la chose particulière qu'est l'embryon in vitro avec l'axe de l'IMG, les art 2213-1 et s. csp encadrent l'IMG, autrefois appelée interruption thérapeutique de grossesse, le principe est ambigu : il s'agit d'une part de permettre aux futurs parents d'éviter la naissance d'un enfant handicapé, tel que la définition est posée dans la législation du 11 février 2005, conception très large de la notion de handicap, mais surtout éviter d'élargir le cadre étroit de l'IVG à toutes les situations puisque l'IMG peut être pratiquée à tout moment de la grossesse. C'est pourquoi les conditions posées sont relativement strictes : conditions objectives sur le plan médical, le csp évoque les menaces graves sur la santé de la mère, risque de survenance d'un handicap ou d'une maladie grave pour l'enfant. Il faut un avis consultatif rendu par deux médecins qui vont constater la véracité de ces critères. Il faut le consentement de la future mère.

A travers l'IMG, il y a l'idée d'un préjudice de vie, la mère va soupeser la vie de l'enfant pour voir si celle-ci vaut la peine d'être vécue.

            Quant à l'Assistance Médicale à la Procréation : le but est de permettre le droit à l'enfant pour des couples stériles avec un encadrement législatif qui a subi des évolutions. Le cadre est aujourd'hui posé par les art 2241-1 et s. csp, issus de la loi du 6 août 2004 qui a opté pour une reconnaissance très stricte de la pratique de l'AMP. Le principe étant que les conditions posées en particulier par l'article 2141-2 csp prônent  une assimilation de la PMA à la procréation naturelle, c'est-à-dire que le cadre de la PMA doit se rapprocher le plus possible du cadre de la procréation naturelle, la demande ne peut émaner que d'un couple, ce couple doit être en âge de procréer (ni trop jeunes, ni trop vieux), un couple hétérosexuel (cette condition ferme la voie à l'admission d'un PMA pour un couple de deux femmes), le couple doit être marié ou être dans le cadre d'un concubinage notoire c'est-à-dire de bénéficier d'une vie commune reconnue d'au moins 2 ans.

La loi vient mettre un terme à un long débat juridique quant à la PMA post-mortem. La loi précise que les membres du couple doivent être vivants. L'évolution jurisprudentielle a duré 15 ans : pour la première fois en 1991, le TGI de Toulouse (dans un jugement du 29 mars 1991) avait admis une insémination post-mortem (Aff. PARPALAIX), puis le 18 avril 1994 le TGI a admis le transfert d'embryon post-mortem.

La loi de 1994 avait mis un terme à cette pratique par l'art 2141-2 al 3 csp, repris par Civ.1, 9 janvier 1996.

Aujourd'hui, la loi de 2004 met un terme définitif à cette pratique.

Conditions drastiques aujourd'hui.

On tend à limiter la reconnaissance du droit à l'enfant à l'intérêt de celui-ci. La CEDH a dans un arrêt du 18 avril 2006 (DICKSON c/ RU) adopté une position similaire en refusant une PMA pour une femme dont le mari purgeait une peine d'emprisonnement à perpétuité, en considérant qu'il n'était pas de l'intérêt de l'enfant de naître dans de telles conditions.

Il y a toujours une mise en balance du droit à l'enfant avec la notion de l'intérêt de l'enfant, allant au-delà des droits de l'enfant. La notion est discutable, elle est appréciée au regard de critères classiques : la famille monoparentale n'est pas le mieux, etc…

            Problème portant sur la recherche scientifique sur l'embryon : aujourd'hui, il plane le spectre de l'eugénisme (choix du sexe, de la santé de l'enfant) et du clonage. Le droit est venu se poser en censeur de la pratique du clonage. On peut considérer qu'en la matière que les interdits ne sont pas légers. Le droit distingue les types de clonage : sévérité extrême à l'égard du clonage reproductif qui permet, selon les termes du Parlement européen dans sa décision du 12 mars 1997, « une sélection raciste et eugénique de l'espèce humaine ». on considère que c'est une instrumentalisation de l'homme, éthiquement inacceptable.

Le CNCE avait adopté une position similaire dans son avis du 22 avril 1997 en évoquant l'idée d'une atteinte grave aux traits fdx de la pers, l'instrumentalisation de la pers. Ces avis ont été repris à l'art 11 DUDH sur le génome humain, le protocole additionnel à la convention bioéthique du conseil de l'Europe en date du 12 janvier 1998 et l'introduction dans notre droit national du crime contre l'espèce humaine qui fait œuvre d'un « bégaiement législatif » (M. Sautel) puisque l'art 16-4 cciv a interdit toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant, ce qui est repris par le code pénal, assortissant ce principe de sanctions très lourdes, puisqu'il s'agit d'un crime, le clonage reproductif est passible de 30 ans de réclusion criminelle et/ou une lourde amende.

Quant au clonage thérapeutique, la position législative est certes très sévère mais moins que pour le clonage reproductif.

On parle ici de la fabrication d'embryons destinés à la recherche. L'interdiction est posée par l'article L. 2151-4 csp et fait l'objet d'une sanction pénale (art 511-18 code pénal) : 100 000 € d'amende + 7 ans d'emprisonnement. Cette loi de 2004 a fait l'objet d'une grande sévérité sur certains principes, tout en faisant preuve d'une certaine ouverture notamment sur le diagnostic prénatal ( ou diagnostic biologique) . le diagnostic prénatal a pour but de détecter sur la femme enceinte une affection relativement lourde dont souffrirait l'embryon (maladie génétique, anomalie chromosomique…). L'objectif est de permettre d'évaluer les risques et d'informer la femme enceinte de ces risques. La finalité est de permettre l'accès à l'IMG. Les conditions posées par la loi vont tenir compte des antécédents familiaux ou des constatations médicales pendant la grossesse.

C'est pareil pour le diagnostic pré implantatoire (ou biologique) qui va s'inscrire dans le cadre de l'AMP et qui va permettre à un couple qui en raison d'une situation familiale particulière a de fortes chances de donner naissance à un enfant atteint d'une maladie génétique qui devra être reconnue comme grave et incurable au moment de la naissance. Ce couple pourra se soumettre à ce diagnostic de manière à choisir que soit transféré un embryon sain, non atteint de cette maladie. Le texte prévoyant que les autres embryons sur lequel a été détectée une maladie puissent faire l'objet de recherches, avec des conditions particulières (accord des parents, pas d'autres moyens de faire cette recherche…). On est même allé au-delà avec la pratique du bébé médicament, posé par l'art 2131-4 csp, c la possibilité pour un couple qui a de fortes chances de donner naissance à un enfant handicapé et qui a déjà eu des enfants atteints de passer par une PMA pour donner naissance à un enfant qui ne sera pas atteint de cette maladie et de prélever des cellules à partir de cet embryon conçu in vitro pour soigner les autres enfants du couple. Cela a soulevé beaucoup de débats mais un consensus s'est fait, sur la finalité de cet enfant : est-ce légitime de mettre au monde un enfant qui a pour finalité de soigner ses frères et sœurs ? c'est un enfant que l'on sait être sain, avant la naissance, spectre de l'eugénisme.

Cette pratique est conditionnée à une autorisation donnée par l'agence de la biomédecine qui observe le respect du cadre légal. Ces dispositions sont temporaires, elles doivent être révisées après 5 ans, elles ont une finalité expérimentale. Mais cette pratique ne devrait pas être remise en cause puisqu'elle est admise quasiment partout en Europe et dans l'immense majorité des Etats-Unis, le Canada… il semble donc qu'elle ne sera pas remise en question.

Le CNCE a considéré qu'elle a pour finalité essentiellement de sauver les enfants malades, ce qui prévaut sur l'atteinte que peut subir le bébé médicament, mais ce dernier est protégé, on ne peut pas porter atteinte physiquement à ce bébé.

Le cours de vendredi n'a pas eu lieu. Le cours de demain sera donc la première partie.

Bonne fin de week-end à tous et toutes !

A.       La lutte contre les constitutions abusives de partie civile

Il n'était pas question pour le législateur de 2007 de supprimer le principe de la recevabilité de la constitution de partie civile devant le juge d'instruction (consécration : Crim, 8 déc. 1906, Placet-Thirion). Mais les abus de constitution de partie civile ont pour conséquence l'encombrement des cabinets d'instruction et le ralentissement des procédures.

1.       Le caractère subsidiaire de la constitution de partie civile

Un nouvel alinéa 2 est ajouté à l'art 85 CPP qui consacre le caractère subsidiaire de la constitution de partie civile. La constitution n'est désormais recevable que si la personne justifie soit que le parquet lui-même a fait connaître à la suite d'une plainte déposée par elle qu'il entend la classer sans suite, soit qu'un délai de 3 mois s'est écoulé depuis le dépôt de cette plainte sans que le parquet ait pris une décision.

La loi créé ainsi un « filtre » en amont de la saisine du juge d'instruction. Le procureur pourra ainsi faire procéder à une enquête préliminaire et le cas échéant saisir lui-même le juge d'instruction. Ce n'est qu'en cas de classement ou qu'après 3 mois d'inertie du parquet que la victime prétendue pourra saisir un juge d'instruction.

La condition préalable de la plainte ne vaut pas en matière criminelle, ni pour certains délits spécifiés à l'art 85 al 2, les délits de presse énumérés à la loi du 29 juillet 1881 et certains délits électoraux. Ces délits sont soumis à un régime de prescription brève, 3 mois pour les délits de presse et 6 mois pour les délits électoraux.

L'exigence du dépôt de plainte auprès du parquet aura pour effet de suspendre la prescription de l'action publique au profit de la victime jusqu'à la réponse du procureur ou au plus tard une fois écoulé le délai de 3 mois (art 85 al 2 CPP, in fine).

2.       La création de nouveaux « obstacles »

Une fois que le juge d'instruction est saisi, le plaignant ayant franchit le « filtre » de l'art 85 CPP, la loi de 2007 en institue d'autres.

1^er obstacle : Lors de la communication de la constitution par le juge au procureur, celui-ci peut prendre des réquisitions de non-lieu « dans le cas où il est établi de façon manifeste, le cas échéant au vu des investigations qui ont pu être réalisées à la suite du dépôt de la plainte ou en application des dispositions du 3^ième alinéa du présent article [qui lui permet de demander au juge d'instruction d'entendre la partie civile] que les faits dénoncés par la partie civile n'ont pas été commis » (art 86 al 4 CPP). Ainsi même si le plaignant a pu parvenir jusqu'à l'instruction, il peut se voir fermer la voie de l'instruction ab initio s'il est manifeste que l'affaire ne peut prospérer.

Après avoir reçu de telles réquisitions de non-lieu, le juge a le choix entre informer néanmoins ou rendre une ordonnance de non-lieu.

La nouveauté est importante puisque traditionnellement, le juge doit, sauf à rendre une ordonnance de refus d'informer pour motif de droit, instruire. Selon la jurisprudence (Crim, 21 sept. 1999 ; Crim, 11 janv. 2001), il doit vérifier par une information préalable la réalité des faits dénoncés dans la plainte. La loi du 5 mars 2007 ajoute un nouveau cas : celui où les faits dénoncés n'ont pas été commis. [NB : Il ne s'agit pas d'un non-lieu mais plutôt d'un refus d'informer puisque l'instruction s'arrête immédiatement, sans réalisation d'aucun acte d'investigation.]

2^nd obstacle : La partie civile qui, en cours de procédure, réclame une expertise, peut se voir imposer par le juge d'instruction l'obligation de verser un complément de consignation afin de garantir le paiement des frais selon l'art 88-2 CPP.

Depuis la loi du 4 janvier 1993, il est de principe que les frais de justice criminelle sont systématiquement à la charge de l'Etat en vertu de l'art 800-1 CPP. Cet article s'est donc vu doter d'un alinéa 2 selon lequel en cas de constitution jugée abusive ou dilatoire, les frais de justice correspondant aux expertises ordonnées à la demande de la partie civile peuvent être mis à la charge de cette dernière par le juge ou la chambre de l'instruction (art 800-2 CPP).

I.                     Les dispositions renforçant la protection des mineurs

Ces dispositions d'application immédiate ne visent qu'à renforcer la protection des mineurs victimes en rendant obligatoires la présence d'un avocat lors des auditions par le juge d'instruction et l'enregistrement audiovisuel de ces auditions.

A.       La présence obligatoire d'un avocat pour le mineur victime

Selon la loi du 5 mars 2007, le mineur doit être assisté d'un avocat même s'il n'est pas constitué partie civile.

Le nouvel art 706-51-1 CPP prévoit désormais que tout mineur victime des infractions mentionnées à l'art 706-47 (meurtres ou assassinats accompagnés de viol, tortures ou actes de barbarie, agressions ou atteintes sexuelles, proxénétisme, recours à la prostitution) doit être assisté d'un avocat lorsqu'il est entendu par le juge d'instruction.

À défaut de désignation d'un avocat par les représentants légaux du mineur ou par l'administrateur ad hoc, le juge avise immédiatement le bâtonnier afin qu'il commette un avocat d'office.

La rédaction de ce nouvel article laisse penser que la présence effective de l'avocat est indispensable pour pouvoir procéder à l'audition du mineur.

B.       L'enregistrement audiovisuel obligatoire

La loi du 5 mars 2007 modifie les règles concernant l'enregistrement vidéo du mineur victime de l'une des infractions mentionnées par l'art 706-47 CPP.

L'enregistrement était jusqu'à présent prévu avec le consentement du mineur ou s'il n'était pas en mesure de le donner celui de son représentant légal. Ce consentement a été supprimé et l'enregistrement est désormais obligatoire (art 706-52 CPP).

L'enregistrement peut être seulement sonore sur décision du procureur de la République ou du juge d'instruction seulement, et non plus à la demande du mineur ou de son représentant légal, si l'intérêt du mineur le justifie.

Le procureur ou le juge d'instruction n'ont plus la possibilité de décider de ne pas y procéder. L'enregistrement de mineur victime devient définitivement la règle dans un souci de plus grande protection des intérêts des mineurs victimes.

Assurée par Mlle BOUSQUET

La grande médiatisation de l'affaire d'Outreau aura eu pour conséquence la mise en lumière des divers dysfonctionnements touchant la procédure pénale française. Suite à cette affaire de nombreuses propositions de réforme ont été proposées par le rapport Viout en février 2005 sur l'expertise pénale et la détention provisoire et par la Commission d'enquête parlementaire présidée par M. Vallini chargée « de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour en éviter le renouvellement » qui a formulé 80 propositions dans un rapport déposé le 6 juin 2006.

Une réforme en profondeur de la procédure pénale est alors apparue nécessaire. La loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 « tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale », directement issue de ces travaux, n'engendre pas une réforme totale de la procédure pénale mais les 31 articles qui la composent comportent un certain nombre de dispositions pouvant sensiblement modifier la pratique de la procédure pénale en France.

Concernant l'esprit du nouveau texte, le mot « renforcer » veut dire que le législateur a entendu modifier l'actuel système sans pour autant en prendre un autre et le mot « équilibre » fait apparaître un souci de conciliation dans l'intention du législateur pour renforcer les droits des parties au procès pénal sans pour autant réduire l'efficacité de la justice pénale.

La loi du 5 mars 2007 comporte des dispositions relatives à l'instruction, à la détention provisoire, renforçant le principe du contradictoire, la célérité de la procédure pénale et la protection des mineurs victimes.

I.                     Les dispositions relatives à l'instruction

La figure procédurale du juge d'instruction a été conservée par la loi du 5 mars 2007 mais le choix entre un juge solitaire et des équipes de juges a fait débat. L'affaire d'Outreau a, en effet, montré les limites du juge seul et la commission d'enquête parlementaire s'est montré favorable aux équipes de juges d'instruction pour permettre plus facilement d'obtenir la vérité. Cette loi instaure donc la collégialité de l'instruction, créé les pôles de l'instruction et améliore la cosaisine.

A.       La collégialité de l'instruction

L'article 83 CPP, qui prévoyait déjà la cosaisine, a été modifié et prévoit désormais que pour chaque information, une formation collégiale de 3 juges d'instruction, dont un magistrat du premier grade (au moins 7 ans d'ancienneté) exerçant les fonctions de juge coordonnateur, est désignée.

Les principales décisions (mise en examen, octroi du statut de témoin assisté à une personne mise en examen, placement sous contrôle judiciaire, saisine du JLD, mise en liberté d'office, avis de fin d'information, ordonnance de règlement et de non-lieu) devront être obligatoirement prises de manière collégiale. Les autres actes pourront être délégués à l'un des juges composant le collège.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1^er janvier 2010.

B.       Les pôles de l'instruction

Cette mesure est applicable dès la parution d'un décret, et au plus tard le 1^er mars 2008. Il existe actuellement au moins un juge d'instruction dans les 180 TGI en France dont 66 ne sont dotés que d'un seul juge d'instruction. Lorsqu'une juridiction comprend au moins 2 juges, ceux-ci pourront être réunis dans un pôle de l'instruction, tous les juges de la juridiction en faisant alors partie. C'est un décret qui doit dresser la liste des juridictions qui accueilleront ces pôles (réforme de la carte judiciaire).

La loi du 5 mars 2007 créé, dans un nouvel article 52-1 CPP, un pôle de l'instruction dans certains tribunaux de grande instance. La liste de ces tribunaux ainsi que la compétence territoriale des juges d'instruction composant le pôle sont déterminés par décret. Cette compétence peut recouvrir le ressort de plusieurs TGI.

Les magistrats instructeurs composant un pôle ont une double compétence. Ils sont, tout d'abord, chargés de toutes les affaires criminelles et ils le restent en cas de requalification des faits en cours d'information ou lors du règlement de celle-ci. En vertu de l'alinéa 3 de l'art 52-1 CPP, ils sont aussi compétents pour connaître des informations donnant lieu à cosaisine, c'est-à-dire des affaires correctionnelles graves ou complexes conformément aux arts 83-1 et 83-2 CPP.

La coordination du travail des juges d'instruction d'un pôle pourra être assurée par un ou plusieurs juges d'instruction en tenant compte s'il y a lieu des différentes spécialisations déjà prévues par la loi (JIRS : juridictions inter-régionales spécialisées, financier,…).

Une partie des informations suivies dans les tribunaux ne comportant qu'un seul juge d'instruction sera donc transférée aux juges des pôles de l'instruction.

C.      L'amélioration de la cosaisine

La cosaisine est maintenue mais la loi du 5 mars 2007 l'améliore. Le critère permettant le recours à la cosaisine reste toujours celui de la gravité ou de la complexité de l'affaire. L'amélioration se porte au niveau de l'initiative de la cosaisine en cours d'instruction.

Selon l'ancien art 83 alinéa 2 CPP, la cosaisine supposait la demande ou l'accord du juge chargé de l'information. Cette disposition est abrogée par la loi du 5 mars 2007. Le nouvel art 83-1 CPP prévoit désormais :

- Le président du TGI dans lequel il existe un pôle de l'instruction ou, en cas d'empêchement, le magistrat qui le remplace, peut adjoindre un juge au juge initial non seulement si ce dernier donne son accord, mais aussi à la demande du parquet ou d'une partie (elle ne pourra renouveler sa demande avant six mois). Le président peut aussi agir d'office.

Si l'information a été ouverte dans un tribunal où il n'y a pas de pôle de l'instruction, le président du tribunal où se trouve le pôle territorialement compétent désigne le juge d'instruction chargé de l'information ainsi que le ou les juges d'instruction cosaisis après que le juge d'instruction initialement saisi s'est dessaisi au profit du pôle.

- La cosaisine, si elle n'a pas été ordonnée faute d'accord du juge chargé de l'information ou, à défaut, de désignation par le président du TGI dans le délai d'un mois, peut être ordonnée par le président de la chambre de l'instruction agissant d'office, à la demande du président du tribunal, sur réquisition du parquet ou sur requête des parties. Le président de la chambre de l'instruction statue dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande.

Quand l'information a été ouverte dans un tribunal sans pôle de l'instruction, le président de la chambre de l'instruction saisit sa chambre aux fins de cosaisine. Dans le mois de la saisine, cette chambre statue : soit elle estime qu'il n'y a pas lieu à cosaisine et elle renvoie le dossier au magistrat instructeur ; soit en considération de la manifestation de la vérité et de la bonne administration de la justice, elle procède au dessaisissement du juge d'instruction et à la désignation de plusieurs juges d'instruction.

L'art 83-1 in fine CPP prévoit que les décisions du président du TGI, du président de la chambre de l'instruction et de la chambre elle-même sont des mesures d'administration judiciaire non susceptibles de recours.

Cette mesure est applicable dès la parution d'un décret, et au plus tard le 1^er mars 2008.

La loi du 5 mars 2007 opère aussi une nouvelle répartition des tâches entre les juges cosaisis. Selon l'art 83 résultant de la loi du 15 juin 2000, le juge initialement saisi « coordonnait le déroulement » de l'information et il avait seul qualité pour saisir le juge des libertés et de la détention, pour ordonner une mise en liberté d'office et pour rendre l'ordonnance de règlement.

La loi du 5 mars 2007 retouche profondément l'art 83 CPP. Son nouvel alinéa 2 pose le principe d'une cosignature, en cas de collège de l'instruction, pour un nombre important d'actes (décisions de mise en examen, octroi du statut de témoin assisté à une personne mise en examen, placement sous contrôle judiciaire, saisine du JLD, mise en liberté d'office, avis de fin d'information et ordonnances de règlement). Ce principe nouveau de cosignature a pour but d'impliquer d'avantage les juges opérant avec le juge initialement saisi.

Le nouvel art 83-2 CPP ajoute qu'en cas de cosaisine, le juge d'instruction chargé de l'information coordonne le déroulement de la procédure ; il a seul qualité pour saisir le JLD, pour ordonner une mise en liberté d'office et pour rendre l'avis de fin d'information de l'art 175 ainsi que l'ordonnance de règlement, ces deux derniers actes peuvent cependant être cosignés par les juges cosaisis.

→ Le législateur, dans l'art 8 de la loi, prévoit qu'un bilan sera fait deux ans après l'entrée en vigueur pour évaluer le fonctionnement de la collégialité, des pôles de l'instruction et de la cosaisine. Les articles 52-1, 83-1 et 83-2 CPP seront donc abroger à compter du 1^er janvier 2010.

II.                   Les dispositions relatives à la détention provisoire

Le législateur, suite à l'affaire d'Outreau, se devait de porter son attention en priorité sur la détention avant le jugement. Il n'était pas question pour ce dernier de réduire le domaine de la détention provisoire mais plutôt de réduire les cas de détention et d'améliorer la procédure relative à la décision sur cette mesure.

A.       Les cas de détention provisoire

Les conditions générales de mise en détention provisoire et de prolongement de cette mesure sont plus strictement entendues : elle n'est désormais possible que s'il est démontré « au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure » qu'elle est l'unique moyen de parvenir à des objectifs énumérés (art 144 CPP).

L'article 144 CPP qui énumère les cas de détention provisoire est l'objet d'une réécriture à plusieurs niveaux.

- Éclatement des cas de détention provisoire : Les deux premiers cas de détention provisoire énumérés à l'ancien art 144 (détention pour les besoins de l'instruction et détention à titre de mesure de sûreté) regroupaient chacun 3 sous-cas.

La loi du 5 mars 2007 conserve cette rédaction mais les fait éclater pour distinguer 6 cas différents : conservation des preuves ; empêchement d'une pression sur les témoins, les victimes et la famille ; empêchement d'une concertation frauduleuse entre le mis en examen et ses coauteurs ou complices ; protection du mis en examen ; garantie de son maintien à la disposition de la justice ; cessation de l'infraction ou empêchement de son renouvellement.

Cette réforme n'est pas purement rédactionnelle puisqu'elle a pour conséquence d'obliger les juges à motiver de façon plus précise leurs décisions.

- Restriction de l'évocation du trouble à l'ordre public : La loi nouvelle restreint l'application du critère du trouble à l'ordre public. Elle conserve la possibilité de mise en détention provisoire pour « mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé » mais sous la réserve d'une double modification restrictive.

Tout d'abord, « ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l'affaire ». Le trouble à l'ordre public semble donc résulter de la conjonction d'une campagne de presse et du refus par l'opinion, manifesté de façon ostentatoire voire violente, d'admettre le maintien en liberté de l'intéressé.

La seconde modification consiste dans le fait que le trouble à l'ordre public ne joue plus en matière correctionnelle. La loi du 5 mars 2007 n'admet donc plus ce critère qu'en matière criminelle.

La loi du 5 mars 2007 a donné une nouvelle alternative au placement immédiat en détention provisoire au JLD : l'incarcération provisoire. Cette incarcération est prévue par un nouvel alinéa de l'article 145 CPP pour une durée maximale de 4 jours jusqu'à la tenue du débat contradictoire. Cette mesure a pour but de permettre au juge d'instruction de procéder à des vérifications relatives à la situation personnelle du mis en examen ou aux faits qui lui sont reprochés, lorsque ces vérifications sont susceptibles de permettre le placement de l'intéressé sous contrôle judiciaire.

Le placement du mis en examen en incarcération provisoire se fait d'office par le JLD par ordonnance motivée. L'ordonnance ainsi prise peut faire l'objet d'un appel référé-liberté prévu par l'art 187-1 CPP. Si aucun débat contradictoire n'a lieu pendant le délai de 4 jours ouvrable, la personne est mise en liberté d'office.

Si la personne est par la suite placée en détention provisoire, l'incarcération provisoire est imputée sur la durée de la détention provisoire. L'art 145 in fine précise que l'incarcération provisoire est assimilée à une détention provisoire.

B.       La décision sur la détention provisoire

La loi du 5 mars 2007 apporte trois nouveautés concernant la décision sur la détention provisoire.

1.        La présence obligatoire de l'avocat

Jusqu'au 1^er juillet 2007, l'art 145 CPP n'imposait pas la présence de l'avocat lors du débat contradictoire précédent la décision sur la détention provisoire et la pratique était que l'avocat n'était pas toujours présent.

Le nouvel art 145, alinéa 5, dispose que si la personne n'est pas déjà assistée d'un avocat, le juge l'avise qu'elle sera défendue par un avocat de son choix ou si elle ne choisit pas d'avocat par un avocat commis d'office. L'absence d'avocat constituerait une nullité substantielle.

2.        Le rôle accru de la chambre de l'instruction

La loi du 5 mars 2007 prévoit un examen systématique et périodique des détentions provisoires par la chambre de l'instruction dans un nouvel art 221-3 CPP.

Lorsqu'un délai de 3 mois s'est écoulé depuis le placement en détention provisoire du mis en examen et que cette détention est toujours en cours sans que le processus de règlement soit entamé, le président de la chambre de l'instruction peut d'office ou sur demande du parquet ou du mis en examen décider de saisir la chambre de l'instruction afin que celle-ci « examine l'ensemble de la procédure ». Le président statue dans les 8 jours de la réception de la demande, sa décision n'est pas susceptible de recours.

La loi confère à la chambre de l'instruction un pouvoir de contrôle de la légalité du maintien de la détention provisoire. La chambre de l'instruction peut, en effet, procéder à une véritable instruction dans l'instruction : elle tient une audience au cours de laquelle les avocats de toutes les parties et des témoins assistés sont convoqués ; elle (et son président à titre individuel) peut aussi ordonner d'office ou à la demande d'une partie, la comparution du mis en examen et des témoins assistés (comparution pouvant s'effectuer par la voie des télécommunications : art 706-71 CPP). Cette audience doit avoir lieu de manière publique.

Deux jours ouvrables avant la date de l'audience, les parties peuvent déposer des mémoires consistant notamment en des demandes de mise en liberté et la chambre peut ordonner la mise en liberté, assortie ou non du contrôle judiciaire, d'une ou plusieurs des personnes mises en examen, même en l'absence de demande en ce sens (art 221-3 II, 1^er).

La chambre doit statuer au plus tard dans les trois mois après sa saisine par le président, à défaut de quoi les personnes placées en détention sont remises en liberté.

Enfin six mois après que l'arrêt de la chambre soit devenu définitif et si la détention est toujours en cours sans que l'avis de fin d'information n'ait été délivré, le président peut à nouveau saisir la juridiction aux mêmes fins (art 221-3 in fine).

Le système ainsi créé accroît les pouvoirs de la chambre de l'instruction puisque jusqu'à la loi du 5 mars 2007, elle ne pouvait agir que sur recours. Elle peut désormais être saisie directement mais cependant, cette saisine n'est pas automatique.

3.        La publicité des débats et de la décision

Avant la loi du 5 mars 2007, la personne mise en examen pouvait solliciter la publicité de l'audience devant le juge d'instruction, mais elle n'usait presque jamais de ce droit. Les magistrats pouvaient rejeter sa demande.

Désormais, les débats relatifs à la détention provisoire et la décision elle-même se font en public en vertu de l'art 145 alinéa 6 pour le JLD et art 199 alinéa 2 pour la chambre de l'instruction. La publicité est donc devenue la règle tant devant le JLD que devant la chambre de l'instruction, le but étant de renforcer indirectement le contrôle sur les motivations du placement en détention. Il y a donc atteinte au principe du secret de l'instruction. Toutefois, le principe nouveau de publicité n'est pas absolu.

Tout d'abord, la publicité est nécessairement exclue en faveur des mineurs. Ensuite, la publicité peut aussi être exclue pour les majeurs dans certaines conditions. Les arts 145 et 199 nouveaux énumèrent ces cas :

- risques d'entrave « aux investigations spécifiques nécessitées par l'instruction »,

- risque d'atteinte à la présomption d'innocence, à la sérénité des débats, à la dignité de la personne ou aux intérêts d'un tiers,

- enquête portant sur des faits visés à l'art 706-73 CPP (infractions de criminalité organisée).

La décision de non-publicité est prise, à la demande du ministère public ou du mis en examen, par le JLD statuant en audience de cabinet ou par la chambre de l'instruction statuant en chambre du conseil. L'ordonnance du JLD est motivée et susceptible d'appel selon l'art 187-1 CPP. L'arrêt de la chambre de l'instruction l'est aussi et il est susceptible de pourvoi en cassation, mais seulement avec l'arrêt portant sur la demande principale.

III.                 Les dispositions renforçant le caractère contradictoire de la procédure pénale

Le chapitre III de la loi du 5 mars 2007 vise à renforcer le caractère contradictoire de la procédure pénale. Le principe du contradictoire « consiste pour les parties à un procès civil ou pénal à prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge (…) en vue d'influencer sa décision et de la discuter » (CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal). Le contradictoire est un moyen de parvenir plus sûrement à la vérité par le biais de la connaissance du dossier et de la discussion par les parties. La loi du 5 mars 2007 prévoit plusieurs dispositions visant à améliorer ce principe.

A.       L'enregistrement audiovisuel

La loi du 5 mars 2007 prévoit désormais un enregistrement audiovisuel des interrogatoires des majeurs placés en garde à vue (art 64-1 CPP) et des interrogatoires devant le juge d'instruction des personnes mises en examen (art 116-1 CPP). Ces enregistrements ne sont prévus qu'en matière criminelle et le régime est identique dans les deux cas.

L'enregistrement ne peut être consulté au cours de l'instruction ou devant la juridiction de jugement qu'en cas de contestation du contenu du procès-verbal d'interrogatoire. La décision de consultation est prise par le juge d'instruction ou la juridiction de jugement à la demande du parquet ou d'une partie. La procédure étant secrète, toute diffusion d'un enregistrement est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000€ d'amende. À l'issue d'un délai de 5 ans à compter de l'extinction de l'action publique, l'enregistrement est détruit dans le délai d'un mois.

Trois limites à l'obligation d'enregistrement sont prévues :

1° quand plusieurs personnes doivent être inter