Il s'agit corrigé que Mlle RICHARD, la prof, nous a fait passer par mail :

Cas pratique procédure pénale : 16  juin 2009

I-      LA GAV

A-    Qualification de l'infraction

Le 2 décembre 2008, vers 16 h, Cindy Sanders, quitte son hôtel afin de se rendre à la salle de concert. Elle monte sans se méfier dans le taxi venu l'attendre à la sortie du palace. C'est seulement quelques instants plus tard que la jeune femme se rend compte qu'elle a commis une grave erreur. Armé d'un pistolet, le conducteur, un jeune homme portant une moustache et d'épaisses lunettes, lui demande de se bander les yeux avec un foulard déposé à cet effet sur le siège arrière du véhicule. Le chauffeur fait alors monter dans le faux taxi son complice. Les deux kidnappeurs, bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup. Une heure plus tard, la jeune femme est bâillonnée et conduite dans une maison abandonnée.

Vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans.

Le 10 décembre 2008, vers 18 heures les deux policiers découvrent Cindy Sanders, fatiguée et effrayée mais en bonne santé, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt.

Les faits commis par Benoit et Marc sont-ils constitutifs d'une infraction ?

Article 111-3 CP :

« Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».

Elément légal :

Article 224-1 CP :

« Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne, est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables à cette infraction.

Toutefois, si la personne détenue ou séquestrée est libérée volontairement avant le septième jour accompli depuis celui de son appréhension, la peine est de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende, sauf dans les cas prévus par l'article 224-2 ».

Article 224-4 CP :

« Si la personne arrêtée, enlevée, détenue ou séquestrée l'a été comme otage soit pour préparer ou faciliter la commission d'un crime ou d'un délit, soit pour favoriser la fuite ou assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'un crime ou d'un délit, soit pour obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition, notamment le versement d'une rançon, l'infraction prévue par l'article 224-1 est punie de trente ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables à cette infraction.

Sauf dans les cas prévus à l'article 224-2, la peine est de dix ans d'emprisonnement si la personne prise en otage dans les conditions définies au premier alinéa est libérée volontairement avant le septième jour accompli depuis celui de son appréhension, sans que l'ordre ou la condition ait été exécuté ».

Article 224-5-2 CP :

« Lorsque les infractions prévues par le premier alinéa de l'article 224-1 et par les articles 224-2 à 224-5 sont commises en bande organisée, les peines sont portées à 1 000 000 Euros d'amende et à :

1° Trente ans de réclusion criminelle si l'infraction est punie de vingt ans de réclusion criminelle ;

2° La réclusion criminelle à perpétuité si l'infraction est punie de trente ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables dans les cas prévus aux 1° et 2° ».

L'élément matériel :

1^ère condition : enlever, détenir ou séquestrer une personne

Ø     En l'espèce Cindy a été enlevée le 2 décembre vers 16h. Elle a été séquestrée dans une maison abandonnée jusqu'au 10 décembre après 18h, soit pendant 8 jours.

2^ème condition : Si la personne arrêtée, enlevée, détenue ou séquestrée l'a été comme otage pour obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition, notamment le versement d'une rançon.

Ø     En l'espèce vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans.

3^ème condition : infraction réalisée en bande organisée (BO)

Article 132-71 CP :

« Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ». 

NOUVEAU CODE PÉNALTEXTES COMPLÉMENTAIRES PARTIE LÉGISLATIVE

Circulaire du 14 mai 1993,  Commentaire des dispositions de la partie Législative du nouveau code pénal (livres I à V) et des dispositions de la loi du 16 décembre 1992 relative à son entrée en vigueur

LIVRE Ier DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE III DES PEINES CHAPITRE II DU RÉGIME DES PEINES SECTION III De la définition de certaines circonstances aggravantes

   [124] L'article 132-71 définit la bande organisée comme un groupement formé ou une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions.

La volonté du législateur de combattre plus efficacement toutes les formes de criminalité organisée l'a conduit à généraliser cette circonstance aggravante, qui n'est aujourd'hui retenue qu'en matière de vol ou de destructions par explosifs, à de nombreuses autres infractions, telles que le trafic de stupéfiants, les séquestrations, le proxénétisme, l'extorsion, l'escroquerie, le recel et le trafic de fausse monnaie.

Cette circonstance aggravante peut s'analyser comme la prise en compte, après la commission de l'infraction, de l'existence d'une association de malfaiteurs qui était destinée à commettre cette infraction (association dont la définition donnée par l'article 450-1 est similaire à celle de l'article 131-71). Elle ne doit pas être confondue avec la circonstance aggravante de réunion, qui est d'ailleurs également prévue pour nombre des infractions précitées.

La bande organisée suppose en effet, à la différence de la réunion, que les auteurs de l'infraction ont préparé, par des moyens matériels qui sous-entendent l'existence d'une certaine organisation, la commission du crime ou du délit, ce qui signifie donc qu'il y a eu préméditation.

Par ailleurs, même si le législateur n'exige pas qu'une bande organisée doit être composée d'un nombre minimum de participants, des considérations d'opportunité pourront, comme actuellement en matière de vol, guider le ministère public afin que celui-ci ne retienne cette circonstance aggravante (qui a souvent comme conséquence de criminaliser un délit) que lorsque l'infraction a été commise par un nombre important de personnes, la circonstance de réunion pouvant, le cas échéant, être retenue dans les autres hypothèses.

Ø     En l'espèce, l'enlèvement et la séquestration ont été faites par 2 individus : Marc et Benoit.

Ø     Ils ont bien préparé l'infraction puisqu'il est précisé que « bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup » et par la suite les policiers ont retrouvé l'ordinateur portable de Benoit ou était consigné les écrits relatifs au plan des deux frères.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un crime, il faut donc apporter la preuve que Marc et Benoit avaient l'intention de commettre cette infraction.

Cependant, ils sont mineurs.

Article 122-8 CP :

« Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation dont ils peuvent faire l'objet.

Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l'encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge ».

Cf. Arrêt LABOUBE  Crim. 13 déc. 1956 : les juges du fond doivent nécessairement vérifier si l'enfant possède un minimum de raison pour comprendre la nature et la portée de son acte et qu'il l'a bien voulu. Il doit agir avec intelligence et volonté.

Ø     Benoit est âgé de 15 ans et Marc de 17 ans, ils ont donc a priori agit avec intelligence et volonté. Ils avaient consciences que la loi interdisait d'enlever et de séquestrer un individu, ils ont eu tout de même la volonté de le faire en toute connaissance de cause.

Conclusion

L'infraction semble être constituée.

Concernant Benoit il a dénoncé les faits, donc il avait conscience que cela était interdit. Cela aura une incidence sur la peine susceptible de lui être appliquée :

Article 224-5-1 CP :

« Toute personne qui a tenté de commettre les crimes prévus par la présente section est exempte de peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.

La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un des crimes prévus à la présente section est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'éviter que l'infraction n'entraîne mort d'homme ou infirmité permanente et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices. Lorsque la peine encourue est la réclusion criminelle à perpétuité, celle-ci est ramenée à vingt ans de réclusion criminelle ».

B-    Le cadre juridique du placement en GAV

Le 2 décembre vite, Mark Sanders, le mari de la jeune femme, ne la voyant pas arriver à la salle de spectacle,  alerte les services de police de sa disparition.

Les policiers mènent l'enquête et suivent la piste des lettres de menace.

Le 10 décembre 2008, vers 18 heures, un certain Benoît T,  15 ans, se présente au commissaire Broussard comme étant un des deux kidnappeurs de Cindy Sanders. Celui-ci leur donne les détails de l'enlèvement. Le garçon prétend avoir agit avec son frère Marc et finit par leur avouer l'emplacement de la cachette où est détenue la jeune femme. Se rendant sur les lieux, une maison abandonnée à la sortie de Pignan, les deux policiers découvrent Cindy Sanders, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt. Celui-ci est immédiatement arrêté et conduit au commissariat.

Il est 20 heures lorsque les deux frères sont placés en garde à vue par le commissaire Broussard. Ils demandent alors à s'entretenir immédiatement avec un avocat, ce qui leur est refusé. L'inspecteur Lestrade procède ensuite à leur audition. Le matériel adéquat n'étant pas en état de fonctionnement, les interrogatoires ne sont pas enregistrés. Marc refuse de s'exprimer. Son jeune frère avoue l'ensemble des faits. Aucun des deux adolescents n'a cependant accepté de dévoiler comment ils avaient obtenus tous les renseignements qui leur avaient permis de réussir le kidnapping. Après s'être entretenu avec son avocat le 12 décembre à 20 heures, le jeune Marc T. finit à son tour par reconnaître les faits lors d'un interrogatoire enregistré avec son accord par les policiers.

Le 14 décembre, en début d'après midi, estimant avoir assez d'éléments, le Procureur de la République ouvre une information judiciaire à l'encontre de Marc et Benoît, pour enlèvement et séquestration.

Le placement en GAV a-t-il été effectué dans le respect des règles du CPP ?

1)     Conditions tenant au cadre de l'enquête

Il faut connaître le cadre (enquête préliminaire, de flagrance ou commission rogatoire) permettant le placement en garde à vue.

Art 53 CPP :

« Est qualifié crime ou délit flagrant [*définition*], le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.

A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours.

Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours ».

-         condition relative à la nature de l'infraction : Il n'y a que des crimes et délits flagrants, pas de flagrance pour les contraventions. La séquestration est un crime la 1^ère condition est donc bien remplie.

-         condition temporelle (crime ou délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre) : En l'espèce, l'infraction a commencé le 2 décembre, et M. Sanders a dénoncé les faits le jour même (rançon). De plus lorsque Cindy est retrouvée l'infraction est en train de se commettre (séquestration = infraction continue)

Le principal intérêt des infractions continues consiste dans le fait qu'elles peuvent toujours, dès lors qu'elles sont caractérisées, faire l'objet d'une enquête de flagrance.

Ainsi en va-t-il de la séquestration ou de la détention arbitraire, dont la flagrance existe pendant tout le temps où une personne est détenue pour obtenir paiement d'une rançon (Crim. 8 nov. 1979). La 2^ème condition est réalisée.

-         Délai : l'enquête est menée du 2 au 14 décembre donc plus de 8 jours. La séquestration est un crime puni d'une peine supérieur à 5 ans d'emprisonnement donc si le PR a prolongé la durée de l'enquête la procédure est régulière.

Dans l'hypothèse ou l'enquête avait débuté en préliminaire :

Crim. 17 mai 1993 : lorsque l'enquête a débuté en préliminaire il est possible de la caractériser de flagrance.

Crim. 23 mars 1992 : « la déclaration non anonyme d'un coauteur recuillies par PV faisant état d'une infraction à la législation des stupéfiants qui se commet ou vient de se commettre constituent un indice apparent d'un comportement délictueux entrant dans la définition de l'art. 53 CPP ».

Ø     L'infraction étant en train de se commettre au moment des révélations de Benoit, le cadre de l'enquête est la flagrance.

Article 53-1 CPP :

« Les officiers et les agents de police judiciaire informent par tout moyen les victimes de leur droit :

1° D'obtenir réparation du préjudice subi ;

2° De se constituer partie civile si l'action publique est mise en mouvement par le parquet ou en citant directement l'auteur des faits devant la juridiction compétente ou en portant plainte devant le juge d'instruction ;

3° D'être, si elles souhaitent se constituer partie civile, assistées d'un avocat qu'elles pourront choisir ou qui, à leur demande, sera désigné par le bâtonnier de l'ordre des avocats près la juridiction compétente, les frais étant à la charge des victimes sauf si elles remplissent les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle ou si elles bénéficient d'une assurance de protection juridique ;

4° D'être aidées par un service relevant d'une ou de plusieurs collectivités publiques ou par une association conventionnée d'aide aux victimes ;

5° De saisir, le cas échéant, la commission d'indemnisation des victimes d'infraction, lorsqu'il s'agit d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 ».

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 3° Les inspecteurs généraux, les sous-directeurs de police active, les contrôleurs généraux, les commissaires de police et les officiers de police ; »

Ø    Le commissaire Broussard et l'inspecteur Lestrade devront informer les époux Sanders de leurs droits.

Article 54 CPP :

« En cas de crime flagrant, l'officier de police judiciaire qui en est avisé, informe immédiatement le procureur de la République, se transporte sans délai sur le lieu du crime et procède à toutes constatations utiles.

Ø     S'agissant d'un crime (séquestration) le commissaire Broussard devra se transporter sur les lieux (c'est le cas en l'espèce et informer immédiatement le PR. Si l'information n'est pas faite il semble que cela puisse constituer une nullité d'ordre privé faisant nécessairement grief à l'intéressé (Crim. 2 février 2005, Crim. 29 février 2000, Crim. 10 mai 2001, Crim. 23 juin 2004).

2)     Conditions  de la régularité du placement en GAV:

Article 4 Ord. 2 février 1945 :

« I- Le mineur de treize ans ne peut être placé en garde à vue.

Les dispositions des II, III et IV du présent article sont applicables. Lorsque le mineur ou ses représentants légaux n'ont pas désigné d'avocat, le procureur de la République, le juge chargé de l'instruction ou l'officier de police judiciaire doit, dès le début de la retenue, informer par tout moyen et sans délai le bâtonnier afin qu'à commette un avocat d'office.

Ø     En l'espèce Benoit à 15 ans et Marc 17 ans, ils peuvent donc être placés en GAV.

Article 63 CPP :

« L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République ».

1^ère condition : Le placement doit être effectué par un OPJ 

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 3° Les inspecteurs généraux, les sous-directeurs de police active, les contrôleurs généraux, les commissaires de police et les officiers de police ; »

Ø     En l'espèce il s'agit du commissaire Broussard, exerçant donc les fonctions d'un officier.

2^ème condition :Le placement doit être effectué pour les nécessités de l'enquête :

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 4 janvier 2005 : cette décision relève d'une faculté que l'OPJ tient de la loi et qu'il exerce, dans les conditions qu'elle définit, sous le seul contrôle du PR ou, le cas échéant, du JI.

Ø     En l'espèce, ils ont constaté la commission d'un enlèvement et d'une séquestration, afin de déterminer ce qui s'est produit, de réunir les éléments permettant de voir qui est impliqué dans les faits et d'éviter la destruction des preuves,  il semble nécessaire de le placer en GAV.

3^ème condition : Le placement doit être effectué car il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction :

Ø     En l'espèce Benoit vient dénoncer les faits et accuse Marc qui est retrouvé dans la maison en compagnie de Cindy.

4^ème condition : l'OPJ doit informer dès le début de la garde à vue le procureur de la République :

Ø     En l'espèce rien n'est indiqué.

Si l'OPJ n'a pas informé le PR ou en l'absence de circonstances insurmontables cela constitue une nullité d'ordre privé (art. 171 et 802 CPP) portant nécessairement atteinte aux droits de la défense (Crim. 2 février 2005, Crim. 29 février 2000, Crim. 10 mai 2001, Crim. 23 juin 2004).

L'irrégularité concerne bien directement Benoit et Marc, ils ont donc la qualité pour agir (Crim. 14 décembre 1999).

Ils peuvent saisir la chambre de l'instruction (Article 170 CPP), s'ils décident de ne pas y renoncer (Article 172 CPP).

Il peut demander la nullité car l'appel n'est pas possible. Si l'avocat a saisi la chambre de l'I° par requête motivée, qu'il a adressé une copie  au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l'Instruction, qu'elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l'avocat dans ce cas la demande est régulière. Le président de la Chambre de l'instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l'affaire en état. La chambre de l'instruction devra se prononcer dans les 2 mois (Art. 173 et 194 CPP).

Leur avocat a jusqu'au 14 juin pour demander la nullité, sous peine d'irrecevabilité (Article 173-1 CPP).

L'avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV (Article 174 CPP).

Les actes antérieurs ne pourront être annulés, aucun renseignement ne peut être tiré de l'acte annulé. Il est retiré du dossier, et seuls les actes postérieurs qui trouvent leur support exclusif dans l'acte annulé seront annulés (Article 174 et Article 206 CPP).

3)     Conditions de la régularité quant à la durée du placement en GAV:

Benoit vient dénoncer les faits le 10 décembre 2008, vers 18 heures. Ils sont placés en GAV à 20h et elle pris fin le 14 décembre en début d'après midi.

Moment du placement en GAV.

Dès lors qu'une personne est tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et qu'elle est privée de la liberté d'aller et venir, elle doit être aussitôt placée en garde à vue  et recevoir la notification de ses droits. (Crim. 6 déc. 2000).

·        Benoit :

Enquête préliminaire :

Crim. 6 mai 1997 : « Conformément aux dispositions des articles 77 et 78 du Code de procédure pénale, une personne qui se présente sans contrainte au service de police où elle est convoquée peut, au cours d'une enquête préliminaire, être entendue sur les faits qui lui sont imputés, avant d'être placée en garde à vue. Son audition n'est pas irrégulière dès lors que la notification des droits mentionnés aux articles 63-2, 63-3 et 63-4 du Code de procédure pénale est faite dès le placement effectif en

-        1^ère épreuve (note de synthèse) : Jeudi 1er octobre 2009 de 13h à 18h

-        2^ème épreuve (juridique) : Vendredi 2 octobre 2009 de 13h à 18h

-        3^ème épreuve (pratique ) : Samedi 3 octobre 2009 de 9 h à 12h

Vendredi 6 novembre 2009

. Petits oraux  : du 9 au 21 novembre 2009

. Grand oral : 24,25 et 26 novembre 2009

Je viens de recevoir un "gentil" commentaire de CARSIA, je cite : "on veut la cause dans les quasi-contrats".

Déjà, on dit bonjour, s'il vous plaît, merci d'avance, enfin le b-a-ba de la politesse il me semble !

Ensuite, je ne suis pas à votre disposition, sachez-le, je suis ETUDIANTE comme vous et si j'ai créé ce blog, c'est dans le but de partager des connaissances et les corrigés de l'IEJ de Montpellier.

Je le fais sur mon temps libre, sans aide et toute seule et gratuitement.

Et je n'arrête pas de recevoir des mails/commentaires où l'on me demande, sans aucune amabilité, ni politesse, des réponses à des questions de droit, des cours ou d'autres choses encore.

Je commence à en avoir assez de ces profiteurs. Je suis patiente et gentille mais il ne faut pas trop tirer sur la ficelle.

Donc, je demande instamment qu'à l'avenir, dans les commentaires ou les mails que vous m'envoyez, vous utilisiez les bases de la politesse (si ce n'est pas trop demandé à certains), je ne suis pas une machine, ni un robot !

Sachez enfin que je ne suis pas professeur, que je n'en connais pas plus que vous et que surtout je ne suis pas là pour répondre à des questions de droit, surtout lorsqu'elles sont posées sur un ton peu aimable, qui ne donne absolument pas l'envie d'y répondre.

Je suis consciente que l'on ne vit pas au pays des Bisounours, mais nous sommes censés être un minimum civilisés.

Donc, sachez qu'à l'avenir, tout commentaire qui ne respecte pas les règles de base de la vie en société (le Net ne dispense pas d'être poli...) sera purement et simplement supprimé.

Enfin, juste une remarque pour terminer : à l'exception de deux personnes, PERSONNE ne m'a jamais envoyé de corrigés, donc je veux bien être solidaire mais comme on le dit : "il ne faut pas pousser mémé dans les orties".

Ainsi, déjà que la solidarité entre nous n'existe pas, la politesse est la moindre des choses.

Voila mon avis et cela n'engage que moi. Ceux qui ne souhaitent pas venir sur ce blog et en respecter les règles peuvent passer leur chemin, je m'en remettrais.

Quant aux autres personnes, si vous voulez participer, vous êtes bien sûr les bienvenus, tout en sachant qu'il vous faudra respecter les quelques "règles" de base que je viens de rappeler.

Je vous remercie de votre attention.

A rendre au plus tard le 26 mai

Sujet de Droit de la famille

Proposé par Mme Pélissier

Voici un passage du tome 10 des aventures d'Henry Popper, le petit sorcier, cousin français du non moins célèbre Harry Potter.

Henry vit maintenant chez en plein cœur de Paris ; il a renoncé au monde des sorciers. Il s'est marié avec Cho Ching qu'il avait rencontré à l'école des sorciers. Ils forment ce qu'il convient d'appeler un couple moderne puisque c'est Cho qui « fait bouillir la marmite » avec son commerce de produits ésotériques qui marche très bien. Quant à Henry, la blessure que lui a infligé « Celui dont on ne doit pas prononcer le nom » durant son enfance, l'a toujours handicapé pour trouver du travail. Il a donc fait le choix de rester au foyer et de s'occuper de leurs trois enfants afin que Cho puisse se lancer dans sa carrière. Ce n'est pas la vie dont il rêvait mais ses enfants lui procurent beaucoup de bonheur, ce qui lui permet de supporter la distance qui tend à s'installer entre lui et son épouse.

Henry vient de recevoir, par hiboux interposés, une bien mauvaise nouvelle. Son meilleur ami, Ran Visler lui apprend que si Cho est si distante depuis quelques temps, c'est parce qu'elle mène une double vie. Ses absences répétées se justifient par le fait qu'elle s'est installée en ménage avec Harmione Gronger, l'ancienne complice d'Henry et cela fait des années que cela dure. Harmione a même eu recours à une procréation médicalement assistée à la suite de laquelle un petit garçon est né en juin. Le comble, c'est que les concubines l'ont prénommé Henry Junior. Si Ran avait gardé le silence jusqu'à présent, c'est parce qu'il pensait que la situation pouvait s'arranger entre Cho et Henry. Mais il vient d'apprendre que Cho et Harmione parlent de mariage. En outre, Cho a engagé une procédure d'adoption simple d'Henry Junior.

A la lecture de cette lettre, Henry est anéanti. Sa première réaction est de rêver de vengeance. Il se voit jeter des sorts odieux à Cho et Harmione. Puis, il se ressaisit. Il n'était pas particulièrement heureux et ses enfants risqueraient de souffrir s'il entretenait de mauvaises relations avec leur mère. Il souhaite prendre les mesures qui s'imposent mais il a du mal à apprécier toutes les conséquences juridiques de la situation. Il décide alors d'envoyer un hibou à Me Londuhaut, son vieil ami devenu avocat, pour qu'il clarifie pour lui certains points. Voici un passage de ce courrier.

« Cher Eugène,

Une affaire de famille me cause bien des tracas et j'ai pensé que tu pourrais m'aider.

… [Henry relate les faits]…

En ce qui concerne le concubinage de Cho et Harmione, y a-t-il un espoir pour que ce mariage qu'elles souhaitent aboutisse. J'ai entendu parlé d'une probable décision de la Cour européenne des droits de l'homme mais je ne sais pas dans quel sens elle pourrait aller. Quant à Henry Junior, cette adoption est-elle concevable (développez, le cas échéant, les arguments pour et les arguments contre) ? Si c'est le cas, quels seront ses effets à l'égard de l'autorité parentale qu'elles souhaitent exercer conjointement ? Dans quelle mesure cela sera-t-il possible ?

En ce qui concerne mon propre couple, je ne vois qu'une issue : le divorce. Je suis prêt à céder sur beaucoup de points pour que les relations avec Cho ne s'enveniment pas. Ainsi :

-         je laisserai à Cho la villa à côté de Poudlard que nous avons acquise il y a trois mois et je pense qu'elle voudra bien en contrepartie me laisser notre petit appartement parisien acquis à la naissance de notre aîné dont la valeur est moindre.

-         Nous avons deux véhicules. Je me contenterai de la voiture familiale et je lui laisse notre gros 4x4 tout neuf.

-         Il n'y a que sur nos hiboux que je suis un peu inquiet. J'ai peur qu'elle veuille garder Coxigrue. Là, je t'avertie immédiatement, je n'entends pas céder. J'y tiens beaucoup. Que puis-je envisager ?

-         Pour les enfants, nous pourrions nous entendre sur une résidence alternée. Je sais qu'elle n'est pas contre ce principe.

-         Je pense avoir droit à une prestation compensatoire puisque notre mariage a duré 15 ans et que je n'ai aucune qualification professionnelle (à part la sorcellerie) mais je n'en suis pas sûr. Qu'en penses-tu ? Cho gagne très bien sa vie. Elle dispose d'importantes liquidités mais je ne crois pas qu'elle puisse assumer en totalité le paiement d'une grosse somme. Y a-t-il des solutions que nous pourrions envisager en sachant que j'aimerai quand même disposer d'une somme de départ importante pour engager ma nouvelle vie ?

-         Lors de notre mariage, j'ai choisi de porter son nom de famille afin d'éviter les inconvénients de ma célébrité. Est-il possible que je conserve son nom ?

-         Nos enfants, nés en 1998, 2000 et 2001, portent quant à eux mon nom. Ne serait-il pas possible de faire en sorte qu'il porte le double nom ?

Quelle forme de divorce nous conseilles-tu ? Pourrons-nous changer d'avis en cours de procédure et opter pour une autre forme ?

Comme tu peux le voir, en définitive, il n'y a que sur la situation de Coxigrue que je n'entends pas transiger. Peux-tu nous proposer un règlement conventionnel de nos intérêts ? Quelle sera l'autorité de ce règlement conventionnel ? Sera-t-il possible de le modifier par la suite ?

Mettez-vous à la place de Me Londuhaut et répondez à Henry. Adressez-lui aussi un projet de règlement conventionnel des conséquences du divorce pour les époux afin qu'il puisse en discuter avec son épouse.

Le référé et les droits et libertés fondamentaux.

"Je vous joins également la correction de Melle Bousquet en droit pénal, mais ce sera la dernière fois car il y avait trois présents à la correction !!!.... Quand on pense au nombre d'étudiants qui passent cette matière à l'écrit (et à l'oral), on se demande si ça vaut la peine..."

On a ici à faire avec un cas pratique ouvert : il faut donc organiser les réponses, situation infractionnelle par situation infractionnelle puis protagoniste par protagoniste.

On vous demande d'examiner la situation des protagonistes au regard du droit pénal général, du droit pénal des affaires et du droit pénal spécial. Vous n'avez donc pas besoin d'envisager la procédure pénale.

Les faits se déroulant au cours de l'année 2009, il n'y aura pas de problème relatif à l'application de la loi pénale française dans le temps. On ne sera pas non plus confronté à des problèmes de prescription. Concernant les infractions commises par Gabrielle, il ne faudra, par contre, pas oublier de vérifier l'applicabilité de la loi pénale française puisqu'elle est de nationalité espagnole. Les faits se déroulant à Paris et les autres protagonistes étant apparemment de nationalité française, la loi pénale française sera alors applicable.

1^ère situation infractionnelle : LA CONDUITE SANS PERMIS

Gabrielle SOLIS, jeune femme de nationalité espagnole, a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Toutefois, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Gabrielle en conclut donc qu'elle peut conduire avec son permis international, malgré l'annulation de son permis de conduire français.

Il convient de s'interroger tout d'abord sur la loi pénale applicable (A) puis sur l'infraction commise par Gabrielle et sur les éventuelles causes d'irresponsabilité (B).

A.    La loi pénale applicable

Il convient préalablement de rechercher les éléments de rattachement à la loi française, avant de retenir le régime juridique applicable en l'espèce.

• Eléments de rattachements déduits des faits :

            - lieu de commission de l'infraction ® France et plus précisément Paris.

            - nationalité de l'auteur de l'infraction ® Gabrielle est de nationalité espagnole.

- nationalité de la victime de l'infraction ® absence de victime.

L'auteur de l'infraction étant de nationalité étrangère, il peut donc y avoir un conflit de loi dans l'espace.

• Régimes juridiques applicables :

En raison du lieu de commission des infractions éventuelles (conduite sans permis et stationnement irrégulier), la loi pénale française est applicable.

Ä Principe de territorialité énoncé à l'art. 113-2, al. 1^er CP : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ».

=> L'application de la loi pénale à l'infraction peut se faire en vertu de ce principe même si l'auteur est de nationalité étrangère puisqu'en vertu de la primauté du principe de territorialité, c'est l'art. 113-2, al. 1^er CP qu'il faut retenir en l'espèce.

Conclusion : Les juridictions répressives françaises seront donc compétentes pour juger les infractions commises par Gabrielle.

B.    La responsabilité pénale de Gabrielle

Gabrielle a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français et malgré cette annulation, elle continue de conduire.

Il convient donc de s'interroger sur la qualification pénale pouvant convenir aux actes commis par Gabrielle (1) puis sur les éventuelles causes d'irresponsabilités qu'elle pourrait invoquer (2).

1. Qualification de l'infraction

Elément légal : En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article L. 224-16 du Code de la route prévoit que « I. Le fait pour toute personne, malgré la notification qui lui aura été faite d'une décision prononçant à son encontre la suspension, la rétention, l'annulation ou l'interdiction d'obtenir la délivrance du permis de conduire, de conduire un véhicule terrestre à moteur pour la conduite duquel une telle pièce est nécessaire est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende ».

L'élément légal du délit de conduite malgré une annulation du permis de conduire réside donc dans l'article L. 224-16 I CR.

L'élément matériel est constitué par le fait de conduire malgré une annulation du permis de conduire En l'espèce, Gabrielle conduit malgré l'annulation de son permis de conduire français. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 14 mai 2008, a considéré que « la décision d'invalidation du permis de conduire français entraîne  nécessairement l'interdiction du droit de conduire sur le territoire national français, quand bien même le prévenu serait titulaire d'un permis de conduire international ». L'élément matériel est donc bien constitué.

L'élément moral réside dans le caractère volontaire de la conduite. En l'espèce, il nous est dit que Gabrielle conduit malgré l'annulation de son permis de conduire français car elle pense pouvoir conduire avec son permis international. De plus, elle a reçu une attestation prétendant que sa situation administrative est parfaitement régulière.

Conclusion : Les éléments constitutifs du délit de conduite sans permis semblent bien être réunis mais un doute peut résider au niveau de l'élément moral de ce délit. Il va donc falloir s'attarder sur une éventuelle cause d'irresponsabilité pour savoir si Gabrielle pourra ou non être poursuivi du délit de conduite sans permis.

NB : L'infraction ayant eu lieu le 8 avril 2009, il n'y a ni prescription (1 an pour les contraventions : art 9 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

2. Les éventuelles causes d'irresponsabilité

L'erreur sur le droit est prévue par l'art 122-3 CP qui prévoit que « n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ».

Cette cause subjective rend le prévenu pénalement irresponsable de l'infraction commise, et ce malgré l'adage « nul n'est censé ignorer la loi ». L'erreur de droit n'est pas pour autant une cause d'irresponsabilité civile. En effet, la présomption de connaissance de la loi demeure irréfragable en droit civil.

-         Une erreur sur une règle de droit :

L'erreur peut porter sur n'importe quelle règle de droit. Il peut s'agir d'un texte pénal ou non.

Le plus fréquemment, l'erreur est susceptible d'être invoquée dans des matières techniques et complexes, dont la réglementation est changeante et difficilement accessible comme en l'espèce les règles du Code de la route et de la circulation routière.

-         Une erreur inévitable :

L'erreur sur le droit n'est admissible que si elle est invincible. Au cours des débats parlementaires ont été évoquées deux hypothèses : l'information erronée fournie par l'administration et le défaut de publicité du texte normatif.

La jurisprudence se montre réticente pour admettre cette erreur de droit qui doit être « invincible » et la Cour de cassation a considéré que tel n'était pas le cas lorsque celui qui l'invoque possède nécessairement la connaissance des règles juridiques qu'on lui reproche d'avoir violées par sa profession ou son ancienneté dans ses fonctions (Crim., 10 avril 2002).

Ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Gabrielle a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Mais, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Cette remise a vraisemblablement été faite par erreur.

-         La croyance dans la légitimité de l'acte :

Cette croyance en la légitimité de l'acte doit être complète. En l'espèce, la remise de l'attestation de régularité de sa situation a fait croire à Gabrielle qu'elle pouvait conduire en toute légalité avec son permis de conduire international.

Dans une affaire similaire (Crim. 11 mai 2006 confirmé par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 20 septembre 2007), la Cour de cassation a admis le raisonnement de la Cour d'appel qui avait retenu l'erreur de droit en considérant que le prévenu pouvait « légitimement » croire être autorisé à conduire à cause de ce document administratif légitimant la conduite.

Conclusion : On peut donc conclure que Gabrielle n'est pas pénalement responsable (mais seulement civilement) de conduite sans permis en vertu d'une erreur de droit au sens de l'art 122-3 CP.

2^ième situation infractionnelle : LE STATIONNEMENT SUR UN EMPLACEMENT RÉSERVÉ

Le 8 avril 2009, Gabrielle, enceinte de 8 mois, est en train de conduire sa voiture lorsqu'elle est brusquement prise d'un malaise. Se trouvant alors dans l'incapacité de conduire en toute sécurité, elle décide de s'arrêter immédiatement et se gare sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, seul emplacement libre.

Il convient tout d'abord d'examiner la responsabilité pénale de Gabrielle (A) avant d'examiner les éventuelles causes d'irresponsabilité pouvant être invoquées (B).

A.    Qualification pénale

Elément légal : En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article R. 417-11 Code de la route prévoit que « II. Est également considéré comme gênant tout arrêt ou stationnement : 3° D'un véhicule sur les emplacements réservés aux véhicules portant une carte de stationnement de modèle communautaire pour personne handicapée, ou un macaron grand invalide de guerre ou grand invalide civil.

III. Tout arrêt ou stationnement gênant prévu par le présent article est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe ».

L'élément légal réside donc ici dans l'article R. 417-11 II CR.

Concernant l'élément matériel, le texte pose comme interdiction l'arrêt ou le stationnement d'un véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules portant une carte de stationnement pour personne handicapée ou un macaron grand invalide de guerre ou civil. En l'espèce, Gabrielle, se trouvant dans l'impossibilité de conduire, décide de s'arrêter immédiatement sur le premier emplacement libre qui est un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides. Il y a donc bien au moins un arrêt (et peut-être un stationnement) sur un emplacement réservé aux véhicules prévus par l'art R. 417-11 II du Code de la route.

L'infraction étant une contravention de la quatrième classe, la simple violation matérielle de la norme suffit pour la caractériser. Il n'y a donc pas à vérifier l'existence de l'élément moral.

Conclusion : Les conditions de l'art R. 417-11 II CR étant réunies, puisque Gabrielle a arrêté son véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides. Elle encourt donc une contravention de la quatrième classe cad une amende de 750€ en vertu de l'art 131-13 CP. L'article R. 417-11 III précise que lorsque le conducteur ou le titulaire du certificat d'immatriculation est absent ou refuse, malgré l'injonction des agents, de faire cesser le stationnement gênant, l'immobilisation et la mise en fourrière peuvent être prescrites.

NB : L'infraction ayant eu lieu le 8 avril 2009, il n'y a ni prescription (1 an pour les contraventions : art 9 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

B.    Les éventuelles causes d'irresponsabilité pénale

Si Gabrielle arrête son véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, c'est parce qu'étant enceinte de 8 mois, elle est brusquement prise d'un malaise et qu'elle se trouve dans l'incapacité de conduire en toute sécurité. On pourrait donc penser à la contrainte comme cause d'irresponsabilité pénale.

Aux termes de l'article 122-2 CP « n'est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle elle n'a pu résister ». La contrainte ainsi définie constitue une cause d'irresponsabilité pénale subjective parce qu'elle entraîne une perte de liberté chez l'auteur de l'acte poursuivi. Il n'y a donc pas de culpabilité ou d'imputabilité (conscience et volonté).

Il est possible de distinguer les différentes formes de contrainte selon leur forme physique ou morale, ou selon leur origine externe ou interne. En combinant les deux critères, on aboutit à 4 variétés de contrainte.

La contrainte physique externe réside dans l'impossibilité de se conduire autrement, et ce en raison d'une circonstance extérieure impérieuse. Elle peut résulter des agissements d'une tierce personne ou d'un événement naturel.

La contrainte physique interne est caractérisée par l'existence d'une circonstance intérieure impérieuse. Elle résulte fréquemment d'une affection particulièrement grave se manifestant pour la première fois (Crim, 24 avril 1937).

La contrainte morale externe est déterminée par une action exercée sous la menace déterminante d'un tiers. Le fait d'exécuter des ordres n'est pas suffisant pour retenir cette cause d'irresponsabilité, et ce même s'il s'agit de son employeur.

La contrainte morale interne résulte d'un état maladif ou passionnel ayant dicté la conduite de l'agent. Cette forme a été retenue concernant un voyageur s'étant endormi malgré l'insuffisance de son billet (Crim, 19 octobre 1922). Cette insuffisance résultait d'une erreur de guichet qu'il comptait faire rectifier en cours de route. En outre, il s'était endormi en raison d'une maladie dont il était atteint et avait demandé à d'autres voyageurs de le réveiller.

Cette dernière forme de contrainte ne peut être retenue comme cause d'irresponsabilité que si l'état maladif aboutit à la perte du libre arbitre.

La jurisprudence se montre très sévère dans son appréciation, particulièrement pour la contrainte morale. Selon une formule constante, la Cour de cassation voit dans la contrainte, cause d'irresponsabilité pénale, « un évènement imprévisible et insurmontable qui place l'auteur de l'infraction dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi ».

La contrainte est assimilée à la force majeure et doit en ce sens être absolument irrésistible de sorte qu'elle ait annihilé, chez l'agent, toute liberté de décision et imprévisible (elle ne doit par conséquent pas résulter d'une faute antérieure de l'agent : Crim, 29/01/1921 : le marin déserteur).

Cette cause d'irresponsabilité est fréquemment invoquée par les prévenus à l'occasion de poursuites pour des infractions routières. Les contraintes d'origine externe se réfèrent alors aux conditions de circulation, à l'état des routes ou au comportement des autres conducteurs. Les contraintes d'origine interne se réfèrent à la maladie ou à l'état de santé du conducteur poursuivi, ce qui peut être le cas en l'espèce.

Gabrielle, enceinte de 8 mois, pourrait invoquer la contrainte résultant d'un malaise brutal et imprévisible auquel elle n'avait pu résister et l'ayant empêché de stopper son véhicule ailleurs que sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides qui était le seul emplacement libre.

La question de savoir si le malaise ressenti par un conducteur constitue une contrainte au sens de l'art 122-2 CP n'est pas nouvelle. La réponse est négative si le conducteur a subi un malaise qu'il avait la possibilité de prévenir (Crim., 8 mai 1974). Elle est positive, si le conducteur ne pouvait prévoir un malaise brutal dans la mesure où il se manifestait pour la première fois (CA Douai, 24 octobre 2000, Crim., 15 novembre 2005).

En l'espèce, Gabrielle a été victime d'un malaise brutal et incompréhensible eu égard à son bon état de santé malgré le fait qu'elle soit enceinte de 8 mois. De plus, il semble que ce soit la première fois qu'un tel malaise se produise.

Conclusion : Gabrielle pourrait donc invoquer cette cause d'irresponsabilité pénale mais il faut rappeler que l'appréciation de la notion de contrainte procède des constatations souveraines des juges du fond (Crim, 15 novembre 2005).

Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment pris position dans une affaire similaire (Crim.15 novembre 2006) en cassant le jugement de la juridiction de proximité qui avait renvoyé la prévenue des fins de la poursuite en retenant la contrainte. La Cour de cassation considère que « la juridiction de proximité ne précise pas en quoi la défaillance physique d'une femme enceinte de 8 mois prise d'un malaise l'avait placé dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi en stationnant irrégulièrement son véhicule ».

Il n'est donc pas sûr que Gabrielle puisse être reconnue irresponsable pénalement en vertu de l'article 122-2 CP à moins de prouver en quoi son malaise l'a placé « dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi ».

3^ième situation infractionnelle : LE CHÈQUE LITIGIEUX

Le mari de Gabrielle, Carlos, est un avocat parisien très réputé. Il y a un mois, Carlos a été consulté par un client faisant l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Carlos a accepté à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. Connaissant l'origine douteuse de ce chèque, il remet ce chèque à une avocate travaillant pour lui, Linette SCAVO, en règlement de vacations. Mais, le chèque fut rejeté en raison d'une opposition lorsqu'il fut transmis à l'encaissement.

Le comportement de Carlos peut-il revêtir une qualification pénale ?

A.    L'élément légal

En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'art 321-1 CP prévoit que « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit. Le recel est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende ». L'élément légal est donc constitué.

La condition préalable : une infraction ayant procuré une chose. Le recel est un délit de conséquence qui suppose un crime ou un délit préalable. Si les faits ont perdu leur caractère délictueux, il n'y a plus de recel. En revanche, si l'auteur de l'infraction n'a pas été condamné, le receleur peut néanmoins l'être. Même si le client de Carlos n'est pas condamné (pour l'instant, il ne fait que l'objet d'une enquête), Carlos pourra, quand même, être poursuivi pour recel.

Toute chose matérielle mobilière peut faire l'objet d'un recel. Le recel existe si le bien provenant de l'infraction est transmis, mais aussi si c'est le produit de ce bien qui l'est (Crim, 4 avril 1962).

En l'espèce, le chèque de 2 000 euros remis à Carlos à titre d'honoraire provient d'une escroquerie commise au préjudice d'une personne âgée. L'escroquerie est bien un délit en vertu de l'art 313-1 CP. On peut ici retenir la circonstance aggravante prévue par l'art 313-2 4° puisque la victime de l'escroquerie est une personne particulièrement vulnérable en raison de son âge. Dans ces conditions, l'escroquerie est punie de 7 ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende. Enfin, cette escroquerie a bien procuré une chose, ici le chèque de 2 000 euros.

B.    L'élément matériel

Concernant l'élément matériel, il existe deux catégories de recel, à savoir le recel-profit et le recel-détention, qui va ici nous intéresser.

Le recel-détention, prévu par l'art 321-1 al 1, prévoit la dissimulation, la détention[1] ou la transmission de la chose. Faire office d'intermédiaire entre également dans cette catégorie. En l'espèce, le chèque, produit de l'escroquerie, est remis à Carlos au titre de ses honoraires (= détention) et il va se servir de ce chèque afin de rémunérer une avocate travaillant pour lui et ainsi en dissimuler l'origine frauduleuse (cf. Crim, 11 février 2009).

L'art 321-1 al 2 prévoit le recel-profit qui vise le fait de bénéficier du produit d'une infraction (ex : consommateur de boissons volées, Crim, 24 octobre 1979).

C.     L'élément moral

Concernant l'élément moral, l'agent doit connaître l'acte matériel de recel. Il doit également savoir que l'objet provient d'un crime ou d'un délit. Toutefois, la culpabilité du receleur n'implique pas la connaissance précise de l'infraction commise en amont (Crim, 7 juin 1939). Cet élément moral doit exister au moment où l'objet est reçu, si la mauvaise foi apparaît postérieurement, l'infraction n'est pas pour autant constituée.

En l'espèce, Carlos sait que son client fait l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Il accepte pourtant à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. L'origine frauduleuse du chèque ne fait donc aucun doute. De plus, il n'encaisse pas lui-même le chèque mais va s'en servir pour régler les vacations effectuées par une avocate travaillant pour lui. Dans une affaire similaire, un avocat a été condamné par la Cour d'appel et la Cour de cassation, le 11 février 2009[2], a rejeté le pourvoi formé contre sa décision. Elle considère qu'il ressort de ces constatations que « l'avocat avait détenu en pleine connaissance de cause le chèque litigieux et qu'il l'avait fait encaisser par un tiers pour en dissimuler l'origine frauduleuse ».

La plus grande prudence s'impose donc aux professionnels lorsqu'on leur propose en rémunération de leurs services des fonds d'une origine plus que douteuse, origine que leurs compétences leur permettent de découvrir, s'ils s'en donnent la peine.

Conclusion : Les éléments constitutifs du délit de recel étant réunis, Carlos encourt donc une peine de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende.

Toutefois, l'article 321-4 CP prévoit que « Lorsque l'infraction dont provient le bien recelé est punie d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure à celle de l'emprisonnement encouru en application des articles 321-1 ou 321-2, le receleur est puni des peines attachées à l'infraction dont il a eu connaissance et, si cette infraction est accompagnée de circonstances aggravantes, des peines attachées aux seules circonstances dont il a eu connaissance ». Ici les peines encourues par Carlos seront donc aggravées puisque l'escroquerie à l'origine du recel contient une circonstance aggravante. Carlos sachant que l'escroquerie a été commise au préjudice de personnes âgées, il a donc commis un recel aggravé et encourt à ce titre une peine de 7 ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende (= peines du vol aggravé).

NB : L'infraction ayant eu lieu en mars 2009, il n'y a ni prescription (3 ans pour les délits : art 8 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

→ Linette SCAVO ne pourra pas être poursuivie pour recel en raison de l'absence de l'élément moral. Elle ignore, en effet, l'origine délictueuse du chèque et n'a pas connaissance de l'acte matériel de recel.

4^ième situation infractionnelle : LES RISQUES CAUSÉS PAR LE CHIEN

Habitant dans le quartier résidentiel « WISTERIA LANE », les SOLIS commence à être exaspérés par le comportement de l'une de leur voisine, Susan MAYER. Cette dernière promène, en effet, régulièrement son rottweiler dans le parc public du quartier sans le tenir en laisse et sans le museler. Le 10 avril 2009, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. Il effraye alors la plupart des personnes autours de lui. Les mères présentes sur les lieux sont particulièrement choquées par cette situation puisqu'elles pensaient que leurs enfants étaient en parfaite sécurité grâce à l'affichage, à l'entrée du parc, d'un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville.

Quelle infraction peut donc être reprochée à Susan ? Plusieurs qualifications pouvant être envisagées, il faut commencer par examiner, en raison des règles du concours idéal de qualification, par l'infraction la plus spéciale et ayant la peine la plus élevée (en l'espèce : le délit de risques causés à autrui).

A.    L'élément légal

En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article 223-1 CP dispose que « Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000€ d'amende ». L'élément légal est donc constitué.

Le délit de risque causé à autrui est une infraction obstacle (comme le port d'armes prohibé, la conduite en état d'ivresse,…). L'infraction obstacle incrimine un comportement dangereux mais sans conséquence dommageable immédiate. C'est donc une infraction de prévention générale (absence de dommage) destinée à mettre fin à des comportements dangereux.

B.    L'élément matériel

L'élément matériel du délit de risque causé à autrui est double :

- violation d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement (obligation sine qua non).

∙ Nécessité d'une obligation particulière : règle impérative particulière et non pas générale (règle précise ou circonstanciée).

CA Grenoble, 19 février 1999 : obligations particulières : « règles objectives, précises, immédiatement perceptibles et clairement applicables de façon obligatoire sans faculté d'appréciation individuelle du sujet ».

∙ Idée de prévention des personnes : obligation de sécurité ou de prudence.

∙ Obligation dans une loi ou un règlement au sens constitutionnel du terme exclusion des règlements intérieurs (décret, arrêté préfectoral,…).

→ En l'espèce, le cas pratique précise qu'il y a un affichage, à l'entrée du parc mettant en exergue un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville. Cet arrêté préfectoral édicte bien une obligation particulière de sécurité ou de prudence contenue dans un règlement au sens constitutionnel du terme. En laissant son rottweiler se promenait dans le parc public sans muselière et sans laisse, Susan viole donc cet arrêté municipal  (la violation ou le manquement aux obligations édictées par un arrêté préfectoral : art. R610-5CP est une contravention de la1^ère classe punie de 38€ d'amende). La 1^ère condition est donc remplie.

- exposition directe d'autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente (obligation complémentaire).

∙ Présence d'autrui : débat doctrinal, présence ou non (mise en danger potentielle). Pour la Cour de cassation[3], il semble qu'autrui désigne une ou plusieurs victimes potentielles identifiables.

∙ Risque immédiat => existence d'un risque réel, renvoi au moment du danger et non pas à la présence d'autrui. L'immédiateté fait référence à la proximité temporelle du risque, donc à l'imminence de sa réalisation (faisceau d'indices). Tendance jurisprudentielle à l'extension au risque majeur (Crim, 11 févr. 1998) ou maximum (Crim, 9 mars 1999) et à déduire la proximité temporelle d'une situation de proximité spatiale.

Depuis, l'arrêt de la Chambre criminelle du 19 avril 2000, le critère autorisant la qualification de délit de risques causés à autrui semble résider dans la caractérisation d'un « comportement particulier ». Dans le même sens (Crim, 27 sept 2000, 3 avril 2001)

∙ Risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente.

→ En l'espèce, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. La présence d'autrui ne fait donc aucun doute. Le risque de morsure par un rottweiler est bien un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. Le chien étant excité, grognant et montrant les dents, le risque de morsur

A rendre au plus tard mardi 12 mai

« On dit volontiers que la musique adoucit les mœurs. Cela n'est pourtant pas toujours le cas, comme en témoigne ce tragique fait divers.

L'affaire remonte à plusieurs mois. Le 2 décembre 2008, la chanteuse Cindy Sanders, de passage dans la capitale héraultaise pour y donner un récital de son spectacle « Papillon de lumière », avait annulé la représentation pour  raisons de santé. C'est en tout cas ce qu'avait affirmé alors l'agent de la star au cours d'une conférence de presse.  Un article publié deux semaines plus tard dans le Canard enchaîné avait démenti cette version, révélant que l'artiste avait en réalité fait l'objet d'un enlèvement. Séquestrée pendant plusieurs jours, elle aurait été libérée grâce à une enquête efficacement menée par les services de police.

Un enlèvement minutieusement préparé.

Le 2 décembre 2008, vers 16 h, Cindy Sanders, quitte son hôtel afin de se rendre à la salle de concert. Elle monte sans se méfier dans le taxi venu l'attendre à la sortie du palace. C'est seulement quelques instants plus tard que la jeune femme se rend compte qu'elle a commis une grave erreur. Armé d'un pistolet, le conducteur, un jeune homme portant une moustache et d'épaisses lunettes, lui demande de se bander les yeux avec un foulard déposé à cet effet sur le siège arrière du véhicule. Le chauffeur fait alors monter dans le faux taxi son complice. Les deux kidnappeurs, bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup. Une heure plus tard, la jeune femme est bâillonnée et conduite dans une maison abandonnée, où commença une longue attente angoissée, jusqu'à sa libération finale.

La piste des frères T.

Très vite, Mark Sanders, le mari de la jeune femme, ne la voyant pas arriver à la salle de spectacle,  alerte les services de police de sa disparition. Suspectant un enlèvement, les policiers en charge de l'affaire décident alors d'agir avec la plus grande discrétion, afin de ne pas compromettre les chances de survie de la chanteuse.

Vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans. L'homme en informe immédiatement les inspecteurs en charge du dossier : le temps est alors compté.

Très vite, les soupçons des policiers se portent sur l'entourage professionnel de la chanteuse. Pourtant, aucune piste sérieuse n'est découverte, ce qui ne fait qu'accroître l'inquiétude des proches de la jeune femme. Il faudra attendre le lendemain pour que l'inspecteur Lestrade fasse une découverte intéressante. Durant son interrogatoire, l'agent de la star expliqua que la chanteuse avait déjà fait l'objet de menaces écrites. Confiant les lettres anonymes à l'inspecteur, celui-ci releva que le cachet de la poste indiquait leur provenance : Pignan, un petit village à une heure environ de Montpellier. Une première piste était alors ouverte mais un long travail restait encore à accomplir.

Pourtant les événements allaient se précipiter. Le 10 décembre 2008, vers 18 heures, un certain Benoît T,  15 ans, se présente au commissaire Broussard comme étant un des deux kidnappeurs de Cindy Sanders. Pris de remord, l'adolescent serait venu se livrer à la police. D'abord sceptiques, le commissaire Broussard et l'inspecteur Lestrade se rendent rapidement compte que le jeune Benoît leur dit la vérité, lorsque celui-ci leur donne les détails de l'enlèvement. Le garçon prétend avoir agit avec son frère Marc et finit par leur avouer l'emplacement de la cachette où est détenue la jeune femme. Se rendant sur les lieux, une maison abandonnée à la sortie de Pignan, les deux policiers découvrent Cindy Sanders, fatiguée et effrayée mais en bonne santé, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt. Celui-ci est immédiatement arrêté et conduit au commissariat.

Une procédure contestée.

Contacté par notre rédaction, l'avocat des deux jeunes individus a vivement contesté la régularité de la procédure  qu'ont du subir ses clients. Il estime que de graves atteintes ont été perpétrées en violation de leurs droits les plus élémentaires. Qu'en est-il vraiment ? A la lecture du dossier, communiqué par une source policière, la question reste posée. 

Il est 20 heures lorsque les deux frères sont placés en garde à vue par le commissaire Broussard. Ils demandent alors à s'entretenir immédiatement avec un avocat, ce qui leur est refusé. L'inspecteur Lestrade procède ensuite à leur audition. Le matériel adéquat n'étant pas en état de fonctionnement, les interrogatoires ne sont pas enregistrés.

Il ressort des procès verbaux d'audition que Marc, le plus coriace des deux frères, refuse de s'exprimer. Son jeune frère, plus prolixe, avoue l'ensemble des faits et indique même que leur plan avait été inscrit sur son ordinateur portable, laissé dans sa chambre. Le taxi était celui de leur mère, en vacances au Mexique pendant deux semaines avec son concubin, le journaliste Philippe Maneuvre. Benoît explique que depuis la sortie de l'album de Cindy Sanders, M. Maneuvre, profondément dépressif et irascible en raison du succès de la chanteuse, n'aurait eu de cesse de l'écouter en boucle, plusieurs heures chaque jours. C'est dans ce contexte familial difficile que les deux adolescents auraient décidé de passer à l'action. « On n'en pouvait plus, il fallait qu'on agisse, il fallait qu'on la fasse taire »,  explique Benoît lors de son audition. Aucun des deux adolescents n'a cependant accepté de dévoiler comment ils avaient obtenus tous les renseignements qui leur avaient permis de réussir le kidnapping.

Suite à ces déclarations, le Procureur de la République fait procéder à une perquisition au domicile de la famille T. Celle-ci est menée à 21 h 15, par les deux policiers en charge du dossier, assistés de deux témoins. L'ordinateur portable est alors découvert dans la chambre de Benoît. Les informations fournies par l'adolescent se révèlent à nouveau exactes, et des écrits relatifs au plan des deux frères y sont découverts.

Après s'être entretenu avec son avocat le 12 décembre à 20 heures, le jeune Marc T. finit à son tour par reconnaître les faits lors d'un interrogatoire enregistré avec son accord par les policiers.

Les tensions entre les deux frères étaient malgré tout restées vivaces. Après une violente bagarre en cellule, ils sont conduits à l'hôpital le 14 décembre vers 2 heures du matin.

Quelques heures plus tard, en début d'après midi, estimant avoir assez d'éléments, le Procureur de la République ouvre une information judiciaire à l'encontre de Marc et Benoît, pour enlèvement et séquestration. Cindy et son époux se constituent alors partie civile.

Le juge d'instruction se transporte immédiatement à l'hôpital pour procéder à l'interrogatoire de première comparution des frères T. L'avocat de ces derniers s'étonne de l'absence de dispositif d'enregistrement audiovisuel. Le magistrat décide malgré tout de ne pas tenir compte de ses remarques et après avoir entendu les observations des mineurs, il prononce leur mise en examen.

Le 15 décembre 2008, face à la pression médiatique, le Juge des libertés et de la détention, fait droit à la demande du juge d'instruction et ordonne le placement en détention provisoire de Benoît et Marc. Un mois plus tard Benoît décède sous les coups d'un codétenu.

Le 15 février 2009, le Juge d'instruction informe les parties et le Procureur de la République que l'information lui parait terminée. Dix jours plus tard, l'avocat des deux frères soulève des nullités relatives à la procédure.

Le 26 mars 2009, le magistrat instructeur rend une ordonnance de mise en accusation concernant Marc.

Epilogue.

Le 30 avril dernier, la cour d'assises des mineurs a condamné Marc à la réclusion criminelle à perpétuité et à 15 000 euros de dommages et intérêts à verser à Cindy Sanders.

Désespéré, le jeune homme mettra fin à ses jours le lendemain, dans sa cellule. La chanteuse Cindy Sanders, quant à elle, a fait appel de la décision, en demandant 100 000 euros de dommages-intérêts ».

Expliquez les différents problèmes de procédure pénale soulevés par cet extrait, en prenant soin de préciser les éventuelles nullités qui auraient pu être prononcées.

NB : Les faits relatés dans cet exercice sont purement fictifs.

Civ. 1^ère, 22 janvier 2009

Sur le moyen unique :

Attendu que la société de Crédit mutuel de Saint-Marcellin a consenti à Mme X... le 20 avril 1999 un prêt d'un montant de 23 000 euros remboursable en 57 échéances ; que par jugement en date du 4 décembre 2001 le tribunal d'instance a condamné Mme X... au paiement du prêt impayé ainsi que du solde débiteur de son compte bancaire mais a rejeté la demande tendant au paiement des intérêts contractuels sur ce solde ; que par arrêt en date du 26 octobre 2004, la première chambre civile (pourvoi n° 02-12.658), a cassé partiellement le jugement en ce qu'il prononçait la déchéance du droit aux intérêts ;

Attendu que la caisse de Crédit mutuel fait grief au jugement attaqué ( TI Grenoble, 6 avril 2005) de l'avoir déboutée de sa demande tendant au paiement des intérêts contractuels, alors, selon le moyen, que la méconnaissance des exigences des articles L. 311-8 et suivants du code de la consommation en matière de présentation d'une offre de crédit, même d'ordre public, ne peut être opposée qu'à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger et ne peut être soulevée d'office par le juge devant lequel le bénéficiaire n'a pas comparu ; qu'ainsi en relevant d'office la défense au fond tirée du maintien d'un découvert pendant plus de trois mois sans présentation d'une offre de crédit, le tribunal a violé les textes susvisés et les articles 4 et 472 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la méconnaissance des dispositions d'ordre public du code de la consommation peut être relevée d'office par le juge ; que le tribunal retient que le compte de Mme X... ayant fonctionné en position débitrice plus de trois mois sans qu'une offre de crédit conforme aux dispositions des articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation lui ait été proposée, de sorte que les dispositions de l'article L. 311-2 du même code n'ont pas été respectées, la banque est déchue de son droit aux intérêts ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Thème de DLF

Proposé par Mme Hugon

Droit au logement et droit de propriété

Le sujet vous sera distribué en amphi le jour de sa correction (mardi 19 mai prochain à 14h15), vous aurez comme convenu avec Mme Hugon une heure de préparation, puis la correction aura lieu.

Sujet de Droits et Libertés Fondamentaux

Proposé par Mme Mouly

Chambre sociale, 23 mai 2007

   Sur le moyen unique :

   Vu l'article 145 du nouveau code de procédure civile, ensemble les articles 9 du code civil et L. 120-2 du code du travail ;

   Attendu que le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du nouveau code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ;

   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Datacep, qui employait M. X... en qualité de responsable marketing et recrutement, a obtenu du président d'un tribunal de grande instance, sur requête, une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données contenues dans l'ordinateur mis par elle à la disposition du salarié et à prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l'intéressé avec deux personnes identifiées, étrangères à l'entreprise et avec lesquelles elle lui prêtait des relations constitutives, à son égard, de manoeuvres déloyales tendant à la constitution d'une société concurrente ;

   Attendu que pour rétracter l'ordonnance et annuler le procès-verbal dressé par l'huissier, la cour d'appel retient que la mesure d'instruction sollicitée et ordonnée a pour effet de donner à l'employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié et en déduit qu'elle porte atteinte à une liberté fondamentale et n'est pas légalement admissible ;

   Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et qu'il résultait de ses constatations que l'huissier avait rempli sa mission en présence du salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS :    CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

  DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

A rendre au plus tard le 28 avril 2009

Sujet de Droit pénal

Proposé par Melle Bousquet

CAS PRATIQUE

Gabrielle SOLIS, jeune femme de nationalité espagnole, a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Toutefois, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Gabrielle en conclut donc qu'elle peut conduire avec son permis international, malgré l'annulation de son permis de conduire français.

C'est ainsi que le 8 avril 2009 à Paris, Gabrielle, enceinte de 8 mois, décide de s'adonner à son activité favorite : le « shopping ». Elle est en train de conduire sa voiture de luxe lorsqu'elle est brusquement prise d'un malaise. Se trouvant alors dans l'incapacité de conduire en toute sécurité, elle décide de s'arrêter immédiatement et se gare sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, seul emplacement libre. Après avoir subi un examen médical complet, Gabrielle est totalement rassurée sur son état de santé et sur celui de son bébé.

Le mari de Gabrielle, Carlos, est un avocat parisien très réputé. Il y a un mois, Carlos a été consulté par un client faisant l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Carlos a accepté à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. Connaissant l'origine douteuse de ce chèque, il remet ce chèque à une avocate travaillant pour lui, Linette SCAVO, en règlement de vacations. Mais, le chèque fut rejeté en raison d'une opposition lorsqu'il fut transmis à l'encaissement.

Habitant dans le quartier résidentiel « WISTERIA LANE », les SOLIS commence à être exaspérés par le comportement de l'une de leur voisine, Susan MAYER. Cette dernière promène, en effet, régulièrement son rottweiler dans le parc public du quartier sans le tenir en laisse et sans le museler. Le 10 avril 2009, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. Il effraye alors la plupart des personnes autours de lui. Les mères présentes sur les lieux sont particulièrement choquées par cette situation puisqu'elles pensaient que leurs enfants étaient en parfaite sécurité grâce à l'affichage, à l'entrée du parc, d'un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville.

Par ailleurs, Gabrielle se fait beaucoup de soucis pour sa meilleure amie, Bree HODGE, qui est effondrée depuis la disparition de son fils Andrew qui venait juste de trouver un emploi d'ouvrier au sein de la S.A. FAIRVIEW. Alors qu'il se trouvait sur un échafaudage, ce dernier a fait une chute mortelle après avoir emprunté une plate-forme défectueuse dont la dangerosité n'avait pas été signalée et qui, du fait de sa corrosion, a cédé sous son poids. Devant les circonstances de l'accident, Bree désire poursuivre la société FAIRVIEW.

Á la lecture de ces faits, examinez la situation des différents protagonistes au regard du droit pénal général, spécial et des affaires en envisageant les diverses infractions et peines pouvant être retenues.

UNIVERSITE MONTPELLIER I FACULTE DE DROIT


PREPARATION PRE-CAPA 2008-2009


IEJ
Faculté de Droit, bât. 2
14 rue Cardinal de Cabrières
34060 MONTPELLIER Cedex
Tél : 04 67 61 51 94 - e-mail : delphine.simon@univ-montp1.fr

REUNION D'INFORMATION ORGANISEE PAR L'I.E.J :
Présentation de la formation dispensée au sein de
l'École des Avocats du Centre Sud pour les futurs titulaires du pré-Capa


Mercredi 29 AVRIL 2009

11h15

Amphi 201



En présence de :

Madame Colette de CLERCQ-BROQUERE, Présidente de l'EFACS

Monsieur Christophe TOULZA, Directeur de l'EFACS

I - LA GAV

A-    Qualification de l'infraction

-         Fabien Zampa a été découvert par l'OPJ en train de ruer de coup Nino Gaggi. Marine Zampa, sa mère, gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là, un manche de pioche se trouvait à ses côtés.

Les faits commis par Fabien sont-ils constitutifs d'une infraction ?

Article 111-3 CP :

Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention.

·        Les violences volontaires commises sur Nino GAGGI :

Elément légal :

Article 222-11 CP :

Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Article 222-12 CP :

L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :

14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

L'élément matériel :

1^ère condition : l'acte de violence 

Cet élément n'est pas défini par le législateur, c'est la jurisprudence qui est venue préciser la notion de violence.

L'acte de violence doit être un acte matériel et positif (une omission ne peut pas constituer une violence).

Deux types de violences :

- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).

- Violence psychologique : la violence n'implique pas nécessairement un contact physique entre l'auteur et l'instrument du dommage (choc émotif).

Ø     En l'espèce,  Fabien a donné plusieurs coups à Gaggi ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).

2^ème condition : la blessure de la victime

Ø     Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.

Circonstances aggravantes :

14° = état d'ivresse manifeste

Crim. 24 février 1990 : l'ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l'aide du témoignage des sens sans qu'il soit nécessaire que le rapport qui l'atteste, relate à l'appui des signes particuliers.

Ø     il a consommé de l'alcool « dégageait une forte odeur d'alcool et tenait des propos incohérents » donc ivresse manifeste.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l'intention de commettre ces violences.

Pour constituer une violence volontaire, il est nécessaire qu'il y ait eu intention de commettre l'acte, même si le résultat a dépassé l'intention.

Définition : Pour être intentionnel l'acte de violence doit être conçu et exercé avec la conscience de sa brutalité et de son danger à l'égard des personnes, et la volonté cependant de le commettre (TGI Paris 8 mars 2000).

La seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale implique de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'art. 121-3 (Crim. 25 mai 1994)

Ø     Au vu de ces indices, Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.

Conclusion

L'infraction semble être constituée il encourt cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

·        Les violences volontaires commises sur Marine Zampa:

Elément légal :

Article 222-11 CP :

Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Article 222-12 CP :

L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :

3° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ;

10° Avec usage ou menace d'une arme ;

14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 150000 euros d'amende lorsqu'elle est commise dans trois de ces circonstances.

L'élément matériel :

1^ère condition : l'acte de violence 

- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).

Ø     En l'espèce,  Marine Zampa gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là Fabien a donné plusieurs coups à sa mère ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).

2^ème condition : la blessure de la victime

Ø     Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.

Circonstances aggravantes :

3° = ascendant légitime

Ø     En l'espèce il s'agit de sa mère.

10° = arme

Art. 132-75 CP : « Est une arme tout objet conçu pour tuer ou blesser. Tout autre objet susceptible de présenter un danger pour les personnes est assimilé à une arme dès lors qu'il est utilisé pour tuer, blesser ou menacer ou qu'il est destiné, par celui qui en est porteur, à tuer, blesser ou menacer. »

Selon la jurisprudence, constituent des armes au sens de l'art. 309 al. 2 6°, non seulement les armes par nature, mais encore les rames par l'usage qu'on en fait (Crim. 14 mars 1989). Ainsi en est-il d'un bâton (Paris 10 juillet 1981).

Ø     En l'espèce il s'agit d'un manche de pioche considéré comme une arme par destination.

14° = état d'ivresse manifeste

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 24 février 1990 l'ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l'aide du témoignage des sens sans qu'il soit nécessaire que le rapport qui l'atteste, relate à l'appui des signes particuliers.

Ø     Il a consommé de l'alcool « dégageait une forte odeur d'alcool et tenait des propos incohérents » donc il était en ivresse manifeste.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l'intention de commettre ces violences.

Ø     Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.

Conclusion

L'infraction semble être constituée il encourt 10 ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.

B-    Le cadre juridique du placement en GAV

-         Le 10 juin à 17h15 les officiers de gendarmerie ont été avertis par un coup de téléphone anonyme.

-         Arrivés sur les lieux, quelques minutes plus tard, ils ont constaté les actes de violences.

-         Ils ont placé Fabien en cellule de dégrisement et en GAV le 11 juin à 7h 10 et lui ont notifié ses droits.

-         Le Procureur de la République a été informé de cette mesure le 10 juin à 19 h.

-         La mesure prit fin le 11juin à 18h 30.

Le placement en GAV a-t-il été effectué dans le respect des règles du CPP ?

1)     Conditions tenant au cadre de l'enquête

Il faut connaître le cadre (enquête préliminaire, de flagrance ou commission rogatoire) permettant le placement en garde à vue.

Art 53 CPP :

Est qualifié crime ou délit flagrant [*définition*], le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.

A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours.

Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours.

-         condition relative à la nature de l'infraction : Il n'y a que des crimes et délits flagrants, pas de flagrance pour les contraventions. Les violences aggravées étant un délit la 1^ère condition est donc bien remplie.

-         condition temporelle (crime ou délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre) : En l'espèce, les violences se commettent actuellement à l'encontre de Nino GAGGI et viennent de se commettre à l'encontre de Marine ZAMPA.

Cependant les policiers ont été averti par un coup de téléphone anonyme, ce mode entache t-il la régularité du cadre juridique de la GAV ?

Selon la jurisprudence, un coup de téléphone anonyme n'est pas un indice apparent d'un comportement délictueux relevant l'existence d'une infraction (Crim, 2 février 1988). Cependant, la dénonciation anonyme confortée par des vérifications apportant des indices précis et concordants établit l'état de flagrance (Crim, 23 octobre 1991).

Ø     En l'espèce, les policiers ont été avertis par un coup de téléphone anonyme, cependant ils ont pu vérifier ces allégations en se transportant sur les lieux et constater les violences, qui ont permis d'apporter des indices précis et concordants. En conclusion,  nous sommes dans le cadre d'une enquête de flagrance.

2)     Conditions  de la régularité du placement en GAV:

Art 63 al 1 CPP :

L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

Conditions :

1^ère condition : Le placement doit être effectué par un OPJ 

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 2° Les officiers et les gradés de la gendarmerie, les gendarmes comptant au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de la défense, après avis conforme d'une commission ; »

Art. R. 3 s. du CPP : désignation

Ø     En l'espèce il s'agit du capitaine Broussard et du lieutenant Bouvier, exerçant donc les fonctions d'un officier.

2^ème condition :Le placement doit être effectué pour les nécessités de l'enquête :

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 4 janvier 2005 : cette décision relève d'une faculté que l'OPJ tient de la loi et qu'il exerce, dans les conditions qu'elle définit, sous le seul contrôle du PR ou, le cas échéant, du JI.

Ø     En l'espèce, ils ont constaté la commission de violences aggravées par Fabien, afin de déterminer ce qui s'est produit et de réunir les éléments permettant de comprendre ces actes,  il semble nécessaire de le placer en GAV

Par ailleurs, la garde à vue à pour objet l'audition de la personne retenue à la disposition de l'OPJ, tel n'est pas le cas de la rétention d'une personne en état d'ébriété hors d'état d'être entendue (Crim. 28 juin 1995).

Ø     Fabien était sous l'emprise d'un état alcoolique, il n'était pas en mesure de comprendre la portée de la mesure et d'être entendue. Ainsi, il fut placé en cellule de dégrisement pendant le temps nécessaire pour qu'il recouvre ses esprits, étant alors en mesure d'être entendue il fut placé en GAV.

3^ème condition : Le placement doit être effectué car il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction :

Ø     En l'espèce Fabien rue de coups Nino, et sa mère est allongée, inconsciente sur le sol.

4^ème condition : l'OPJ doit informer dès le début de la garde à vue le procureur de la République :

Ø     En l'espèce le PR fut informé de la mesure 2 h après l'interpellation et le placement de Fabien en cellule de dégrisement.

Selon la jurisprudence, seules des circonstances insurmontables peuvent justifier tout retard dans l'information donné au PR du placement en GAV  d'un individu.

L'état d'ébriété de l'individu interpellé constitue t-il une circonstance insurmontable justifiant absence d'information immédiate de la mesure au PR ?

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du  7 janvier 2009 : Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise de ce que le procureur de la République n'a pas été informé du placement en garde à vue de Sylver X... dès le début de cette mesure, l'arrêt énonce que les constatations non équivoques des gendarmes, le comportement et les aveux de Sylver X... sur son état d'ébriété, aggravé par sa consommation reconnue de résine de cannabis, ainsi que la mesure d'imprégnation alcoolique démontrent clairement que le prévenu se trouvait en état d'ivresse justifiant son placement en cellule de dégrisement, sur instructions de l'officier de police judiciaire, le 10 décembre 2007 à 21 heures 30, dès son interpellation ; que le 11 décembre 2007 à 9 heures 30, après complet dégrisement, Sylver X... a, de fait, été placé en garde à vue à compter du 10 décembre 2007 à 21 heures 30, ses droits lui étant notifiés à ce moment et le procureur de la République étant avisé le 10 décembre 2007 à 23 heures de cette mesure à venir ; que, dans ces conditions, l'officier de police judiciaire n'a pas méconnu l'obligation définie par l'article 63 du code de procédure pénale, dès lors que cet avis est intervenu dans un délai raisonnable postérieur à l'interpellation en état d'ivresse du prévenu et avant le placement effectif en garde à vue, différé pour les motifs déjà exposés ; que la durée de la mesure de garde à vue calculée, à compter non pas de ce placement mais du début de l'intervention, comme la notification parcellaire des droits afférents au gardé à vue lors du placement en dégrisement de l'intéressé, par surcroît de précaution et dans l'intérêt même du prévenu, ne peuvent constituer des griefs susceptibles d'entacher la régularité de la garde à vue, celle-ci ne pouvant valablement intervenir qu'au moment où Sylver X... avait recouvré toute sa lucidité et pouvait comprendre la portée de ses droits, soit le 11 décembre 2007 à 9 heures 30 ;

Mais, attendu qu'en se déterminant ainsi, alors, d'une part, que la notification différée de ses droits à la personne placée en garde à vue est sans effet sur l'information du procureur de la République qui doit intervenir dès le début de cette mesure, et, d'autre part, qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier des circonstances insurmontables ayant empêché que cette information soit donnée selon les exigences légales, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Cependant, cette circonstance (l'état d'ébriété) n'autorise pas l'officier de police judiciaire à différer l'information du procureur de la République jusqu'à la notification des droits effective (CA Aix-en-Provence, 10 juin 2004)

Ø     En l'espèce aucune circonstance insurmontable ne semble justifier l'information tardive du PR.

Qu'elles sont les conséquences de cette information tardive ?

·        Distinction nullité d'ordre public qui sont automatiques et d'intérêt privé qui se voient appliquer l'article 802 CPP (pas de nullité sans grief).

Article 171 CPP :

Il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.

Qu'en effet, les règles énoncées à l'article 63 du Code de procédure pénale concernant la garde à vue ne sont pas prescrites à peine de nullité ; que leur inobservation, comme celle des dispositions de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'entraîne pas, par elle-même, la nullité des actes de procédure lorsque, comme en l'espèce, il n'est pas démontré que la recherche et l'établissement de la vérité s'en sont trouvés fondamentalement viciés (Cass. crim., 23 avr. 1992).

Ø     En l'espèce l'OPJ n'a pas respecté l'alinéa 1 de l'art. 63 du CPP concernant l'information immédiate du PR du placement en GAV. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d'ordre textuel car elle n'est pas mentionnée à l'article 63 CPP. Il s'agit donc d'une nullité d'intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.

Article 802 CPP :

En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.

-         Qualité requise :

Selon la jurisprudence, celui qui invoque l'absence ou l'irrégularité d'une formalité protectrice des droits des parties n'a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).

Ø     En l'espèce l'irrégularité concerne Fabien donc il a la qualité pour agir.

-         Nature de la nullité :

Selon la jurisprudence, fait nécessairement grief à l'intéressé tout retard non justifié par une circonstance insurmontable dans l'information donnée au JI du placement en GAV (Crim. 2 février 2005). Tout retard dans l'information donné au PR du placement en GAV  d'un individu, non justifié par des circonstances insurmontables, fait nécessairement grief à l'intéressé (Crim. 29 février 2000, 10 mai 2001). Même si le retard est 1h15 après le début de la mesure de GAV (Crim. 23 juin 2004).

Ø     En l'espèce l'information tardive du PR du placement en GAV constitue une nullité d'ordre privé portant nécessairement atteinte au droit de la défense. Ainsi, l'avocat de Fabien n'aura pas à démontrer l'existence d'un grief découlant de cette information tardive.

·        Action en nullité

Article 170 CPP :

En toute matière, la chambre de l'instruction peut, au cours de l'information, être saisie aux fins d'annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure par le juge d'instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté.

Ø     En l'espèce il est bien partie à la procédure

Ø     La chambre de l'instruction sera compétente pour statuer de la nullité tenant à l'information tardive du PR.

Article 172 CPP :

La partie envers laquelle une formalité substantielle a été méconnue peut renoncer à s'en prévaloir et régulariser ainsi la procédure. Cette renonciation doit être expresse. Elle ne peut être donnée qu'en présence de l'avocat ou ce dernier dûment appelé.

Ø     Il a donc la faculté d'y renoncé d'autant plus que cela n'aura pas d'incidence sur les actes postérieurs. Il semblerait qu'il ne veuille pas y renoncer car il vous demande quelles sont les irrégularités permettant d'annuler la procédure 

Article 173 CPP :

Si l'une des parties ou le témoin assisté estime qu'une nullité a été commise, elle saisit la chambre de l'instruction par requête motivée, dont elle adresse copie au juge d'instruction qui transmet le dossier de la procédure au président de la chambre de l'instruction. La requête doit, à peine d'irrecevabilité, faire l'objet d'une déclaration au greffe de la chambre de l'instruction. Elle est constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que le demandeur ou son avocat. Si le demandeur ne peut signer, il en est fait mention par le greffier. Lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffe peut être faite au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Les dispositions des trois premiers alinéas ne sont pas applicables aux actes de procédure qui peuvent faire l'objet d'un appel de la part des parties, et notamment des décisions rendues en matière de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.

Dans les huit jours de la réception du dossier par le greffe de la chambre de l'instruction, le président peut, par ordonnance non susceptible de recours, constater que la requête est irrecevable en application du présent article, troisième ou quatrième alinéa, de l'article 173-1, des articles 174, premier alinéa, ou 175, quatrième alinéa ; il peut également constater l'irrecevabilité de la requête si celle-ci n'est pas motivée. S'il constate l'irrecevabilité de la requête, le président de la chambre de l'instruction ordonne que le dossier de l'information soit renvoyé au juge d'instruction ; dans les autres cas, il le transmet au procureur général qui procède ainsi qu'il est dit aux articles 194 et suivants.

Article 194 CPP :

Le procureur général met l'affaire en état dans les quarante-huit heures de la réception des pièces en matière de détention provisoire et dans les dix jours en toute autre matière ; il la soumet, avec son réquisitoire, à la chambre de l'instruction.

Dans les cas prévus par les articles 173 et 186-1, ou lorsqu'elle est directement saisie en application des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, deuxième alinéa, 156, deuxième alinéa, ou 167, quatrième alinéa, la chambre de l'instruction doit statuer dans les deux mois à compter de la transmission du dossier au procureur général par le président de la chambre de l'instruction.

Ø     S'il ne renonce pas il peut demander la nullité car l'appel n'est pas possible.

Ø     Si l'avocat a saisi la chambre de l'I° par requête motivée, qu'il a adressé une copie  au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l'Instruction, qu'elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l'avocat dans ce cas la demande est régulière.

Ø     Le président de la Chambre de l'instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l'affaire en état. La chambre de l'instruction devra se prononcer dans les 2 mois.

Article 173-1 CPP :

Sous peine d'irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen, sauf dans le cas où elle n'aurait pu les connaître. Il en est de même s'agissant des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant chacun de ses interrogatoires ultérieurs.

Ø     L'avocat doit soulever la nullité avant le 11 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable.

Cependant, si ce délai n'est pas mentionné dans le PV de GAV, il n'était pas en mesure de connaitre l'irrégularité, son action sera alors recevable.

Cependant, cela est peu probable au regard de l'art. 64 du CPP et de la circulaire du 1^er mars 1993 art. 64 4° obligeant l'OPJ à mentionner cette information dans le PV d'audition.

Article 174 CPP :

Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.

Ø     L'avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV.

·        Effets de la nullité.

Article 174 CPP :

Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.

La chambre de l'instruction décide si l'annulation doit être limitée à tout ou partie des actes ou pièces de la procédure viciée ou s'étendre à tout ou partie de la procédure ultérieure et procède comme il est dit au troisième alinéa de l'article 206.

Les actes ou pièces annulés sont retirés du dossier d'information et classés au greffe de la cour d'appel. Les actes ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés après qu'a été établie une copie certifiée conforme à l'original, qui est classée au greffe de la cour d'appel. Il est interdit de tirer des actes et des pièces ou parties d'actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats.

Article 206 CPP :

Sous réserve des dispositions des articles 173-1, 174 et 175, la chambre de l'instruction examine la régularité des procédures qui lui sont soumises.

Si elle découvre une cause de nullité, elle prononce la nullité de l'acte qui en est entaché et, s'il y échet, celle de tout ou partie de la procédure ultérieure.

Après annulation, elle peut soit évoquer et procéder dans les conditions prévues aux articles 201, 202 et 204, soit renvoyer le dossier de la procédure au même juge d'instruction ou à tel autre, afin de poursuivre l'information.

Seuls doivent être annulés les actes affectés par la nullité et ceux  dont ils sont le support nécessaire : ainsi l'annulation de la GAV pour cause d'avis tardif au procureur n'affecte pas les PV d'interpellation, de dépôt de plainte et d'audition de témoin, ni la convocation à comparaitre devant le TC si celle-ci trouvait son support dans d'autres actes régulièrement accomplis (Crim. 12 avril 2005).

-         Sur la mesure

Aucun renseignement ne peut être tiré de l'acte annulé. Il est retiré du dossier.

Ø     La GAV de Fabien sera annulée. Notamment les interrogatoires durant lesquels Fabien reconnaissait partiellement les faits. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n'est qu'emporté par la colère qu'il aurait usé de violence contre M. Gaggi.

-         Sur les actes antérieurs

Les conditions irrégulières du placement en GAV n'emportent pas annulation d'actes d'interpellation et de dépôt de plainte qui sont antérieurs (Crim. 4 janvier 2005).

Ø     En l'espèce, l'interpellation de Fabien ne pourra pas être entachée de nullité.

-         Sur les actes postérieurs

La nullité concerne l'acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l'acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.

Il résulte de la combinaison des art. 174, 385 et 802 que la nullité d'acte accomplis pendant la GAV est sans effet sur les actes ultérieurement accomplis dont cette méconnaissance n'est pas le support nécessaire (Crim. 15 octobre 2003).

L'acte annulé, n'entraine pas l'annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support exclusif dans l'acte annulé (Crim. 27 mars 2008).

Conclusion

Le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement si dans le PV de GAV cette irrégularité n'est pas mentionnée, par conséquent les circonstances insurmontables justifiant l'information du PR 2 h après l'interpellation ne le seront pas non plus.

La chambre de l'instruction devra alors annuler la GAV et éventuellement les procédures postérieures qui trouvent leurs supports exclusifs dans la GAV, sans que Fabien ait à démontrer que cette irrégularité lui a causé un grief.

3)     Conditions de la régularité quant à la durée du placement en GAV:

Il est placé en cellule de dégrisement  le 10 juin 2008 vers 17h30, en GAV à le 11 juin 2008 vers 7h10, la mesure pris fin le 11 juin à 18h30.

-         Moment du placement en GAV.

Dès lors qu'une personne est tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et qu'elle est privée de la liberté d'aller et venir, elle doit être aussitôt placée en garde à vue  et recevoir la notification de ses droits. (Crim. 6 déc. 2000).

Ø     En l'espèce la contrainte a été exercée dès qu'il s'est fait interpellé, le 10 juin 2008 vers 17h30.

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Lamy on line, journal du droit, actualité 2009

"Le Parlement européen reconnaît le droit fondamental à l'accès à internet

Le Parlement européen a adopté, le 26 mars dernier, un rapport consacré au «renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur internet».

Dans ce rapport, il considère que “garantir l'accès de tous les citoyens à Internet équivaut à garantir l'accès à tous les citoyens à l'éducation".

En d'autres termes, l'accès à internet serait un aspect du droit fondamental à l'éducation.

Adopté par 481 voix contre 25 et 21 abstentions, le texte prévoit qu' “un tel accès ne devrait pas être refusé comme sanction par des gouvernements ou des sociétés privées“.

Le Parlement européen prend ainsi à nouvau ses distances avec le système de la "réponse graduée" mis en oeuvre par le projet de loi français "Création et intenet" ; texte dont les députés ont commencé l'examen, les 11 et 12 mars derniers, et qui devrait être adopté, en première lecture, le 9 avril (voir Costes L.,  Le projet de loi "Création et Internet" : un texte qui divise les députés, Revue Lamy droit de l'immatériel 2009/47., p.5, à paraître).

Parlement européen, rapport sur le "renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur internet", 26 mars 2009 "

27/03/2009

Lionel Costes

DU LUNDI 30/03 N'A PAS EU LIEU.

A rendre au plus tard le 31 mars

Votre grand ami, Gérard Menvusa, est médecin psychiatre, spécialisé en médiation familiale. Cela fait quelques mois qu'il suit deux couples surprenants. Un peu dérouté par les chemins pris par ses patients et soucieux des conséquences juridiques de leurs choix, il décide de vous en parler afin que vous lui donniez votre éclairage de juriste. Il vous précise, qu'évidemment, la déontologie lui impose de garder le silence sur leurs noms de famille ; il s'en tiendra aux diminutifs des protagonistes.

« Nico et Céss sont les premiers à être venus me consulter, en février 2007. Le couple traversait alors la première crise conjugale majeure depuis leur mariage en 1998 (sans contrat) mais, grâce aux conseils prodigués, ils ont su se rapprocher et ont repris la vie commune en juin 2007.

Franz et Ségo me consultent depuis mai 2007. Ils sont différents, en tous points, de Nico et Céss, en particulier au niveau des idées. Par exemple, ils sont contre le mariage qu'ils perçoivent comme une formalité sans conséquence sur le plan affectif, ce qui les a conduit à se lier par un PACS. Pourtant, je constate que leurs histoires se croisent aujourd'hui, alors que rien n'aurait pu l'annoncer. C'est très étrange.

Tout est parti d'un problème qu'ils ont chacun connu à l'égard de leur habitation principale. Nico et Céss vivent avec leurs enfants à Neuilly, dans un joli pavillon qu'ils louaient à la mère de Nico. Voici six mois, à la mort de sa mère, Nico a hérité d'une moitié du pavillon tandis que l'autre moitié est revenue à son frère. Afin de faire cesser cette indivision, Nico a décidé de racheter la part de son frère. Il a pour cela contracté un emprunt auprès de la Banque populaire garanti par un privilège de prêteur de deniers inscrit sur l'immeuble. Ayant engagé de grosses sommes dans une campagne de promotion de son image, Nico n'a pas pu honorer les échéances et la banque a engagé une procédure de saisie immobilière sur le pavillon. Céss compte bien faire échec à cette prétention mais elle ne sait pas vraiment quel acte attaquer (la licitation, l'emprunt ou le privilège).

Elle est furieuse contre Nico mais ce dernier se défend en lui reprochant d'avoir donné en garantie le portefeuille de valeurs mobilières qu'ils ont constitué ensemble pour leurs vieux jours, afin de cautionner la dette de sa fille, d'un premier mariage, Jeanne-Marie. Selon lui, cet acte nécessitait son consentement exprès et il compte bien le faire annuler. Mais, il doit d'abord éclaircir un point important : il n'arrive pas à savoir la date à laquelle l'acte a été accompli. Céss lui soutient que c'était en décembre 2005 tandis qu'il lui semble que c'était beaucoup plus tard, en juin 2006.

De leur côté, Franz et Ségo ont fixé la résidence de la famille dans un appartement parisien mais il n'y a guère que leurs quatre enfants qui y vivent habituellement. Franz et Ségo forment, en effet, un couple très libre. Lorsqu'ils ont signé leur PACS, Franz avait même pensé introduire dans la convention une clause les dispensant de communauté de vie et surtout de communauté de lit. Mais Ségo, qui était première de sa promotion en droit civil à l'ENA, lui a assuré que cela pourrait nuire à la validité de la convention (Qu'en pensez-vous ?). Quoi qu'il en soit, Ségo vient de signer une promesse de vente de cet appartement à Liopin Josnel. Franz entend bien demander la nullité de ce contrat qui compromet le logement de la famille.

Mais la question de leur habitation principale n'est pas le seul point commun de leurs histoires. Il est aussi question de la santé mentale des conjoints. Sans qu'aucun signe avant-coureur ne puisse le laisser présager, Ségo vient de déclarer qu'elle était Président de la République. Dans l'autre couple, c'est Nico qui fait des siennes : il crie à qui veut l'entendre qu'il est le nouveau Napoléon Bonaparte. J'ai promis à Franz et Céss que je leur ferai un certificat leur permettant de demander un placement sous curatelle ou sous tutelle. Franz est partant pour demander au juge cette protection mais Céss, quant à elle, pense demander à sa cousine Michelle, diplômée de la faculté de Droit de Montpellier, de se charger de l'action. Ils restent inquiets car ils se demandent qui va être désigné comme curateur ou tuteur ?

A vrai dire, Franz et Céss pensent, depuis peu, à quitter leurs conjoints perturbés afin de débuter une nouvelle vie. Ils me demandent de leur indiquer dans quelles conditions cela est possible. Pour Franz, je vois à peu près, même si tes conseils me seront précieux, mais pour Céss, j'aimerais ton avis sur la forme de divorce que je pourrais lui recommander. En outre, je me demande si elle a le droit d'agir contre un conjoint malade qui, de surcroît, n'acceptera jamais le divorce. Si c'est possible, quelles conséquences l'action aura-t-elle sur le régime de protection ?

            Mais tout cela ne serait rien si Franz et Céss ne venaient de m'annoncer, hier, une nouvelle déconcertante. Cela fait quelques mois qu'ils se sont rencontrés dans ma salle d'attente et qu'ils ont eu un coup de foudre réciproque. Franz a rejoint Céss à New York, lors de son escapade de l'été 2007, à la suite de quoi, Céss est tombée enceinte. Franz, très heureux de cette nouvelle, a fait une reconnaissance prénatale de l'enfant devant l'officier d'état civil. Céss, assez perturbée, a décidé d'accoucher sous X. L'enfant, né en février 2008, a été placé en vue de l'adoption chez Monsieur Strausk. Franz vient de retrouver sa trace et il veut demander au TGI de lui restituer son enfant tandis qu'il sait que M. Strausk a également saisi le même tribunal afin qu'il prononce l'adoption plénière de cet enfant. Je n'ai malheureusement pas su lui indiquer l'issue probable de cette pénible affaire, ni les arguments qu'il était possible de développer de part et d'autre.

            Franz est furieux contre Céss. Elle aurait très bien pu ne pas reconnaître l'enfant, ne jamais s'en occuper et lui seul l'aurait reconnu et l'aurait élevé. Mais Céss avait peur que la simple indication de son nom dans l'acte de naissance de l'enfant permette d'établir sa filiation. Je ne sais qu'en penser ! »

Pouvez-vous répondre à Gérard Menvusa et lui donner les conseils juridiques qui s'imposent ?

LA MORT

Cour de cassation chambre civile 1  Audience publique du mardi 8 avril 2008  N° de pourvoi: 07-11251

Attendu que lors de campagnes de défense de l'environnement, les associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand (les associations) ont reproduit sur leurs sites internet la lettre A stylisée de la marque de la Société des participations du Commissariat à l'énergie atomique (SPCEA) Areva (la société) et la dénomination A Areva en les associant toutes deux à une tête de mort et au slogan "Stop plutonium-l'arrêt va de soi" dont les lettres A reprenaient le logo et en plaçant la lettre A sur le corps d'un poisson mort ou mal en point ; que la société a assigné en référé les associations pour faire supprimer toute reproduction imitation et usage de ses marques et toute référence illicite à celles-ci puis, au fond, en contrefaçon par reproduction et par imitation des deux marques et pour des actes fautifs distincts estimant que les mentions des deux marques ainsi caricaturées sur les sites discréditaient et dévalorisaient l'image de ces marques ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en associant des images de mort à la reproduction des marques A et A Areva, dont la société Areva était titulaire, les associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand avaient commis des actes de dénigrement au préjudice de cette dernière et d'avoir, en conséquence, interdit la poursuite de ses agissements sous astreinte, condamné ces associations à payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts à la société et autorisé celle-ci à faire publier le dispositif de l'arrêt alors, selon le moyen, que l'action qui vise l'atteinte à la réputation d'une société par l'utilisation de sa marque et de son image a pour effet de la soumettre aux conditions dérogatoires du droit de la presse de la loi du 29 juillet 1881 ; qu'en l'espèce en relevant expressément que la représentation des marques de la société SPCEA Areva associée à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif associait ces marques à la mort, ce qui conduisait à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle était mortel, la cour d'appel caractérisait des imputations portant sur des faits précis et visant la société SPCEA Areva elle-même ; qu'il s'en déduisait que l'action de celle-ci visait l'atteinte à sa réputation par l'utilisation de son image par les associations Greenpeace, ce qui la soumettait aux conditions dérogatoires du droit de la presse ; qu'au surplus, les abus de la liberté d'expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'en retenant néanmoins la responsabilité des associations Greenpeace sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, ainsi que l'article 1382 du code civil par fausse application ;

Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu que les actes reprochés aux associations par l'utilisation litigieuse de ses marques ne visaient pas la société mais les marques déposées par elle et en conséquence les produits ou services qu'elles servent à distinguer, de sorte qu'il était porté atteinte à ses activités et services et non à l'honneur ou à la considération de la personne morale ; que le moyen, pris en sa première branche, n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 1382 du code civil, ensemble l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Attendu que pour, condamner ces associations à payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts à la société et autoriser celle-ci à faire publier le dispositif de l'arrêt, la cour d'appel a énoncé qu'en l'espèce la représentation des marques de la société, associées à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif, symboles que les associations admettaient avoir choisis pour «frapper immédiatement» l'esprit du public sur le danger du nucléaire, en ce qu'elle associait les marques A et A Areva déposées pour divers produits et services, et non seulement le nucléaire, à la mort, conduisait à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle était mortel ; que, de ce fait, en raison de la généralisation qu'elles introduisaient sur l'ensemble des activités de la société, les associations allaient au-delà de la liberté d'expression permise, puisqu'elles incluaient des activités qui n'étaient pas concernées par le but qu'elles poursuivaient en l'espèce, c'est-à-dire la lutte contre les déchets nucléaires ; qu'elles avaient, par cette généralisation, abusé du droit à la liberté d'expression, portant un discrédit sur l'ensemble des produits et services de la société et avaient ainsi commis des actes fautifs dont elles devaient réparation ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ces associations agissant conformément à leur objet, dans un but d'intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n'avaient pas abusé de leur droit de libre expression, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu que, conformément à l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour est en mesure de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les associations avaient abusé de leur droit de libre expression, l'arrêt rendu le 17 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

REJETTE les demandes formées par la SPCEA à l'encontre des associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand, en paiement de dommages-intérêts et en condamnation à des mesures d'interdiction et de publication ;

Condamne la SPCEA aux dépens ;

IEJ – UFR DROIT MONTPELLIER

Actualité Droit de la famille

Christophe Albiges

Maître de conférences à l'Université Montpellier I

Mardi 10 mars 2009

Civ. 1^re, 24 septembre 2008 (2 espèces)

II – Violences entre époux

Civ. 1^re, 6 février 2008 : nécessaire constat de l'existence de violences

III – La procédure de divorce

Civ. 1^re, 5 mars 2008 : Civ. 1^re, 9 juillet 2008 : faute commise après la demande en divorce

IV – Les effets du divorce

1) L'attribution de dommages et intérêts

Civ. 1^re, 9 juillet 2008 ; Civ. 1^re, 5 novembre 2008

2) Le versement d'une prestation compensatoire

a) Évaluation des ressources

Civ. 1^re,  6 février 2008 ; Civ. 1^re, 20 février 2008 : nécessaire évaluation

Civ. 1^re, 15 mai 2008 : non prise en compte des prestations familiales

Civ. 1^re, 24 septembre 2008 : prise en considération de la durée de vie commune

b) La révision de la prestation

Civ. 1^re, 12 juin 2008 : déclaration sur l'honneur et révision de la prestation

I – Concubinage et recours à l'enrichissement sans cause

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que M. X... a vécu en concubinage avec Mme Y... de 1989 à 1999 ; qu'ils ont eu ensemble deux enfants nés en 1992 et 1997 ; qu'après leur rupture, M. X... a assigné Mme Y... en remboursement des sommes exposées pour financer les travaux de rénovation d'une maison appartenant à celle-ci ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 28 octobre 2005) de l'avoir condamnée à payer une somme de 45 000 euros à M. X..., alors, selon le moyen :

1°/ que pour allouer à M. X..., sur le fondement de l'enrichissement sans cause, une somme de 45 000 euros, correspondant à la valeur de matériaux utilisés pour la réalisation de travaux dans la maison appartenant à Mme Y..., la cour d'appel a énoncé que ces travaux ne peuvent, par leur importance et leur qualité, être considérés comme des travaux ordinaires et que, par leur envergure, ils ne peuvent constituer une contrepartie équitable des avantages dont M. X... a profité pendant la période de concubinage ; qu'en statuant ainsi, tout en relevant que, pendant la période de concubinage, la maison dont la rénovation a été entreprise aux frais de M. X... constituait le logement du ménage, où vivaient les deux concubins et leurs deux enfants, ainsi que la domiciliation de la société dont M. X... assurait la gestion de fait, et en indiquant en outre que ces dépenses répondaient notamment au souci de ce dernier d'améliorer son propre cadre de vie pendant la poursuite de la vie commune, ce dont il résultait que l'appauvrissement lié à l'exécution et au financement des travaux litigieux n'était pas dépourvu de contrepartie, peu important à cet égard qu'elle fût ou non équivalente à la dépense engagée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé, par fausse application, l'article 1371 du code civil ;

2°/ que l'aveu extrajudiciaire exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques. Ainsi, en l'espèce, en se bornant à énoncer qu'un projet de courrier émanant de Mme Y... s'analysait en un aveu extrajudiciaire en ce qu'elle y déclarait reconnaître devoir à M. X... un pourcentage équivalent à la moitié du prix de la maison lors de son acquisition et proposer que la maison lui appartienne par moitié, quand Mme Y... faisait valoir dans ses conclusions devant la cour d'appel (p. 9) que M. X... avait tenté de lui faire écrire cela "à son départ et sous des larmes de déception" et que "cet écrit n'est ni daté, ni enregistré et n'a aucune valeur probante", la cour d'appel, en n'ayant aucun égard pour ces conclusions, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du code civil ;

3°/ qu'en toute hypothèse, le projet de lettre de Mme Y... se borne, d'une part, à admettre l'existence de travaux d'amélioration de sa maison, financés par M. X..., et, d'autre part, à envisager au profit de ce dernier soit un don, soit un rachat de l'emprunt contracté pour l'achat de la maison ; qu'ainsi, par un tel écrit, Mme Y... n'a en aucune manière reconnu que ces travaux exécutés et financés par M. X... auraient été pour lui source d'un appauvrissement dépourvu de cause, aucune référence n'étant faite dans cet écrit au profit retiré par M. X... du fait de l'amélioration de son cadre de vie, de la domiciliation dans la maison de la société dans laquelle il exerçait son activité professionnelle et de l'hébergement dont il bénéficiait dans cette maison pour lui-même et les enfants du couple. Dès lors, en estimant que cet écrit constituait de la part de Mme Y... un aveu extrajudiciaire de ce que les travaux réalisés et financés par M. X... avaient entraîné pour elle un enrichissement et pour lui un appauvrissement qui étaient dépourvus de cause légitime, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet écrit, en violation de l'article 1134 du code civil ;

4°/ que l'aveu extrajudiciaire n'est admissible que s'il porte sur des points de fait et non sur des points de droit. En l'espèce, en considérant que le projet de lettre de Mme Y... s'analysait en un aveu extrajudiciaire de ce qu'il y aurait eu un enrichissement pour elle et un appauvrissement corrélatif de son concubin dépourvus de cause légitime, c'est-à-dire de ce que les conditions de l'action de in rem verso étaient réunies, la cour d'appel, qui a considéré qu'il y avait un aveu sur ce qui constituait un point de droit, a violé l'article 1354 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir justement retenu qu'aucune disposition légale ne règle la contribution des concubins aux charges de la vie commune de sorte que chacun d'eux doit, en l'absence de volonté exprimée à cet égard, supporter les dépenses de la vie courante qu'il a engagées, l'arrêt estime, par une appréciation souveraine, que les travaux litigieux réalisés et les frais exceptionnels engagés par M. X... dans l'immeuble appartenant à Mme Y... excédaient, par leur ampleur, sa participation normale à ces dépenses et ne pouvaient être considérés comme une contrepartie des avantages dont M. X... avait profité pendant la période du concubinage, de sorte qu'il n'avait pas, sur ce point, agi dans une intention libérale ; que la cour d'appel a pu en déduire que l'enrichissement de Mme Y... et l'appauvrissement corrélatif de M. X... étaient dépourvus de cause et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Attendu que M. X... et Mme Y... ont entretenu une liaison de 1997 à 2003 ; que M. X... a financé des travaux de rénovation sur un immeuble acquis en 1998 par Mme Y... avec le projet, non réalisé, d'y habiter ensemble ; que le 8 juillet 2003, M. X... a assigné Mme Y... en paiement d'une somme principale de 129 119,04 euros sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en énonçant que "l'existence de la cause d'une obligation doit s'apprécier à la date à laquelle elle est souscrite, indépendamment des circonstances ultérieures" et que "la séparation ultérieure du couple est sans incidence particulière sur le fait qu'au moment de leur réalisation, les paiements et versements effectués (...) avaient bien une cause", laquelle résidait dans la volonté du couple de s'installer dans l'immeuble faisant l'objet des travaux de rénovation, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a violé l'article 1371 du code civil, ensemble les articles 1108 et 1131 du même code ;

2°/ qu'en déduisant de la seule constatation selon laquelle Mme Y... et M. X... avaient l'intention de s'installer ensemble dans l'immeuble litigieux, que M. X... s'était appauvri dans son propre intérêt, sans caractériser l'avantage qu'il aurait effectivement retiré des travaux financés sur un immeuble, dont elle a constaté qu'il ne l'a jamais occupé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1371 du code civil ;

3°/ qu'en jugeant que M. X... devait assumer la part de risque inhérente à la précarité possible et qu'il ne pouvait méconnaître de sa relation avec Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 1371 du code civil par refus d'application ;

Mais attendu qu'ayant souverainement constaté que M. X... avait, dans son intérêt personnel, financé les travaux de rénovation litigieux avec l'intention de s'installer dans l'immeuble avec Mme Y..., la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

II - Violences entre époux

Civ. 1re, 6 février 2008

Vu l'article 220-1, alinéa 3, du code civil ;

Attendu qu'en vertu de ce texte, lorsque des violences exercées par l'un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal ; que sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences ;

-          Attendu que pour statuer sur les mesures urgentes sollicitées par Mme X en application de l'article 220-1, alinéa 3, du code civil, l'arrêt retient qu'il n'est pas contestable qu'au moment où l'ordonnance de référé est intervenue, Mme X se trouvait en état de choc à la suite d'une explication entre les conjoints mettant en cause leur séparation ;

-         

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence de violences exercées par M. Y mettant en danger son épouse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ».

III – La procédure de divorce

Faute commise après la demande en divorce

Civ. 1re, 5 mars 2008

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que, pour la débouter de sa demande, l'arrêt énonce que certains faits allégués par Mme X... sont postérieurs au dépôt de la requête en divorce et ne peuvent constituer un grief au soutien de la demande en divorce pour faute ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou à l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Civ. 1^re, 9 juillet 2008

Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que pour débouter Mme Y... de sa demande, l'arrêt énonce que l'adultère de M. X..., en septembre 2004, soit plus d'un an après la constatation de l'adultère de Mme Y... et la séparation des époux, ne peut être à l'origine de la désunion et ne constitue pas une violation grave des devoirs et obligations du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou à l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions concernant les enfants, l'arrêt rendu le 21 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier

IV – Les effets du divorce

1) L'attribution de dommages et intérêts

Civ. 1^re, 9 juillet 2008

Vu l'article 266 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que, quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'un des époux, celui-ci peut être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint ;

Attendu que pour condamner M. X... au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil, l'arrêt retient que la somme allouée compensera équitablement le préjudice moral évident subi par l'épouse du fait des agissements de son conjoint ;

Qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi le préjudice indemnisé résultait de la dissolution du mariage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision

Civ. 1^re, 5 novembre 2008

Vu les articles 266 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004 et 1382 du code civil ;

Attendu que l'arrêt a condamné M. X... à verser à Mme Y... une somme de 3 000 euros sur le fondement des articles 1382 et 266 du code civil toutes causes confondues ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le préjudice allégué était étranger à la dissolution du mariage ou s'il en résultait et sans préciser le fondement de la condamnation, alors que les articles 266 et 1382 du code civil ne réparent pas le même préjudice, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi principal formé contre l'arrêt du 26 janvier 2006 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la condamnation aux dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 19 octobre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée

2) Le versement d'une prestation compensatoire

a) Évaluation des ressources

Civ. 1re, 6 février 2008, Nécessaire évaluation des ressources et besoins

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 271 et 276-1 du code civil alors applicables ;

Attendu que pour allouer à Mme X... une prestation compensatoire sous forme de rente mensuelle viagère, l'arrêt retient qu'après une vie de totale abnégation l'épouse a droit à reconnaissance familiale, confort et dignité et qu'il est impératif de fixer à 100 000 francs FCP le montant de cette rente, en considération de son âge, son dévouement et sa situation précaire ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans mentionner les ressources et les besoins de Mme X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a statué sur la prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 15 décembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée

Civ. 1^re, 20 février 2008, Nécessaire évaluation de la valeur de l'usufruit

Sur le second moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2006) d'attribuer à Mme Y... à titre de prestation compensatoire, pendant une durée de deux ans, les droits d'usufruit de M. X... sur l' immeuble situé ... dont la valeur en pleine propriété est estimée à 900 000 euros, alors, selon le moyen, qu'en se bornant à confirmer la décision des premiers juges dont le dispositif faisait exclusivement état de la valeur du bien mais non du montant de la prestation compensatoire, la cour d'appel a violé l'article 275 du code civil ;

Attendu que si les juges du fond doivent évaluer le montant d'une prestation compensatoire, l'omission matérielle de cette mention peut toujours être réparée par la juridiction qui a rendu la décision ou par celle à laquelle elle est déférée si cette rectification ne modifie pas les droits et obligations reconnues aux parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant pris soin de préciser dans les motifs de sa décision qu'elle retenait une valeur d'usufruit de 40 000 euros en reprenant à son compte l'évaluation de l'immeuble faite par le premier juge, il apparaît que l'omission dans son dispositif de la valeur de l'usufruit retenue, constitue une omission matérielle qui doit être rectifiée, dès lors qu'une telle décision ne modifie pas les droits et obligations reconnues aux parties, par l'évaluation de la prestation compensatoire ; que le moyen ne peut être accueilli ;PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

Non prise en compte des prestations familiales

Civ. 1^re, 15 mai 2008

Vu les articles 271 et 272 du code civil ;

Attendu que pour retenir une absence de disparité créée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux et rejeter en conséquence la demande de prestation compensatoire, l'arrêt retient que les revenus de Mme X... sont nettement supérieurs à ceux de son mari ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les revenus de Mme X... n'étaient composés que de prestations familiales, lesquelles ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 22 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée

Prise en considération de la durée de vie commune

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Grenoble, 3 juillet 2007) de fixer la prestation compensatoire due par son mari à un capital de 100 000 euros et à un usufruit de la maison qu'elle occupe actuellement et qui appartient à son mari pendant une durée de six ans, alors, selon le moyen, que Mme X... rappelait que si les époux s'étaient mariés en 1990, il s'agissait de la régularisation d'une union plus ancienne, leur fille étant née en 1985, et que la vie commune avait eu ainsi une durée plus longue ; qu'en se fondant sur une appréciation erronée de la durée de la vie commune comme élément d'appréciation de la disparité de situation des époux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 272 ancien et 271 du code civil ;

Mais attendu que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que ces griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

b) La révision de la prestation

Civ. 1^re, 12 juin 2008, Bull. civ., n°141 : déclaration sur l'honneur et révision de la prestation

Vu l'article 595, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble les articles 271 et 272 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;

Attendu que le recours en révision est ouvert s'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue; que dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie, et que, dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend notamment en considération le patrimoine des époux ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'une cour d'appel a confirmé le jugement prononçant le divorce des époux Yves X... et Alexandrine Y... et condamnant le mari à payer une prestation compensatoire à son épouse sous forme de rente; qu'invoquant la fraude commise par Mme Y..., M. X... a formé un recours en révision pour obtenir la suppression de la prestation compensatoire mise à sa charge et le paiement d'une prestation compensatoire à son profit ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable le recours en révision, l'arrêt retient que Mme Y..., dans sa déclaration sur l'honneur établie en application de l'article 271 du code civil, a sciemment omis d'indiquer qu'elle était propriétaire d'un studio pour lequel elle remboursait un emprunt, mais que ce mensonge regrettable ne revêt pas le caractère frauduleux exigé par l'article 595 du code de procédure civile, dans la mesure où il n'a pas été décisif au regard de la motivation de son arrêt précédent ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le patrimoine est un élément d'appréciation expressément prévu par la loi dont le juge doit tenir compte pour fixer la prestation compensatoire, de telle sorte que la dissimulation par l'épouse de l'existence d'un patrimoine immobilier lui appartenant était nécessairement déterminante dans la fixation de la prestation compensatoire, la cour d'appel a violé les textes précités ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 septembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée

Papeete, 31 juillet 2008 (extrait), déclaration sur l'honneur

Attendu qu'en vertu de l'article 272 alinéa 1 du Code civil, dans le cadre de fa fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie ;

Attendu qu'aux termes de l'article 465-1 du Code civil lorsqu'une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l'honneur mentionnée à l'article 272 du Code civil, à peine d'irrecevabilité de la demande ;

Attendu que nonobstant la rédaction littérale de ce texte, la sanction de l'irrecevabilité ne saurait être limitée à la seule demande de prestation compensatoire ; que l'article 465-1 du Code civil doit être interprété par référence à l'article 272 du Code civil qui ne distingue pas entre les situations qui président à la demande ; que dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré irrecevable la demande de suppression de la prestation compensatoire 

LIBERTE D'ALLER ET VENIR DANS LES ETABLISSEMENTS SANITAIRES ET MEDICO-SOCIAUX , Commentaire de la circulaire n° 95-22 du 6 mai 1995, comportant la Charte du patient hospitalisé

Emmanuel TERRIER

MCU HDR

« L'exercice de la liberté se situe du côté du mal, tandis que la lutte pour la liberté est la conquête d'un bien » (G. BATAILLE : Sur NIETZSCHE).  Cette maxime empruntée à Bataille permet d'illustrer les enjeux d'une approche juridique de la liberté  d'aller et venir dans les établissements. Les conquêtes récentes des droits et libertés fondamentaux des patients, des personnes accueillies et autres résidents,  font aujourd'hui place au doute des professionnels du secteur, écartelés entre le devoir de respecter de tels droits fondamentaux et la peur de voir leur responsabilité engagée.

 La protection de la personne accueillie, patient ou résident, et le devoir de sécurité au sein des établissements sanitaires et médicaux sociaux n'ont réellement de sens, ni mieux encore d'efficacité, que s'ils sont définis et mis en œuvre dans un système qui se veut par principe libertaire au regard de la détermination de la circulation du malade. L'idée peut paraître complexe, à tout le moins paradoxale, elle est généralement mal perçue.

Trop souvent, en effet, ‘‘l'hôpital'' est perçu comme un lieu d'enfermement. Pourtant, une approche historique et étymologique permet de mieux cerner ce que sont les établissements du secteur. L'hôpital, à l'origine établissement charitable puis celui recevant des malades, nous vient du latin   hospitalis domus, la maison destinée à accueillir des hôtes. Maison destinée à l'accueil, à l'hébergement, on voit toute l'incongruité apparente d'envisager de limiter la liberté de circulation de ceux qui en sont les hôtes. Pour autant, dans notre droit contemporain, les établissements, les hôpitaux, voient leur relation avec la personne accueillie qualifiée de ‘‘contrat'', ou de ‘‘prestation'', ‘‘d'hospitalisation et de soins'' ou encore  ‘‘d'hébergement et de soins''[1] ! La dimension d'accueil se double aujourd'hui, en droit, d'une dimension de soins qui justifie peut-être que l'on envisage les tempéraments à cette liberté de circuler. La décision précitée, (« …la clinique avait manqué à l'obligation de surveillance à laquelle elle était tenue envers sa patiente en vertu du contrat d'hospitalisation  et de soins la liant à cette dernière. »), nous semble de nature à justifier une double démarche. Dans le cadre de ses obligations d'hébergement, d'accueil, l'établissement se doit de respecter une liberté fondamentale. Dans le cadre de sa mission de soin, laquelle fait naître un devoir –un pouvoir ?-  de sécurité et de surveillance, l'établissement assume le risque de la liberté et est, donc, conduit à en envisager la restriction.

Trop souvent, pense-t-on, qu'il n'y de sécurité que par la mise en œuvre d'une politique plus proche du système carcéral que d'un système de santé. Bien souvent, énonce-t-on, qu'il y va de l'intérêt du service et, surtout celui du malade, et d'aucun de se réfugier derrière la prudente  référence à l'intérêt thérapeutique.

Le droit se fait par trop l'écho de ces propos et l'approche juridique de la notion de "l'aller et venir" en milieu sanitaire et médico-social et tente d'établir un précaire équilibre entre l'idée qu'il faut avant tout protéger la liberté dont il s'agit, mais qu'il faut  concurremment éviter le danger qu'elle implique. Sur ce second point, en effet, les textes mêmes qui participent à la reconnaissance de la liberté d'aller et venir du patient imposent parallèlement que sa prise en charge soit accomplie dans le strict respect de sécurité sanitaire[2]. L'approche juridique de ce problème se traduit par la mise en évidence d'une ambivalence, voire d'un paradoxe.

Il s'agit d'un dilemme qui veut, de première part révéler la notion de libre circulation dans les établissements en tant que prérogative générale pour la personne accueillie, sa [3] "liberté d'aller et venir", mais entend, de seconde part,  limiter le heurt de sa mise en œuvre à l'idée d'un risque -au demeurant théorisée-, qu'il ne faut en aucune manière faire courir au résident et moins encore à l'établissement. Un tel problème n'est pas sans soulever un certain nombre de questions. Faut-il ainsi concevoir que la résolution du paradoxe évoqué ne peut être établie qu'au regard d'une alternative peu enthousiasmante qui se ferait soit au détriment des prérogatives accordées au patient, soit de la lésion des intérêts des établissements, les amenant ainsi à se prémunir par un système qui se voudrait de plus en plus sécuritaire ? Peut-on espérer du droit qu'il soulève une tierce proposition qui mènerait à l'élaboration d'un compromis de consensus  qui offrirait à la personne accueillie la garantie des droits, dont on sait qu'ils sont bien souvent les corollaires d'une bonne thérapeutique et qui préserverait les établissements médicaux, sanitaires et sociaux dont la responsabilité, en ce domaine est de plus en plus fréquemment soulevée ?

La liberté d'aller et de venir dans les établissements sanitaires et médicaux-sociaux s'affirme, comme le principe général de la liberté d'aller et venir dont il est une application spécifiée, en tant que principe juridique d'essence fondamentale. C'est ainsi que ce principe est posé par les textes, qu'ils soient de portée générale ou portant sur le cas particulier des établissements de santé. De ce fait,  cette liberté se présente comme un principe qui doit s'imposer et ne peut souffrir, en théorie,  que des exceptions limitées (I). Il faut toutefois admettre qu'il est bien souvent mis à mal au regard de la difficulté de concilier le respect de la liberté de circuler de la personne accueillie et l'obligation de sécurité pour le sujet et son environnement (II).

Le principe de la liberté d'aller et venir, est une composante de la liberté individuelle au sens large et est inhérente à la personne humaine puisque se mouvoir stationner ou séjourner font partie des fonctions vitales de l'individu. Juridiquement toutefois sa détermination est complexe[4].  Cependant, l'énonciation du principe, en lui-même, ne laisse planer aucun doute sur sa valeur juridique, puisqu'il est considéré par les textes comme un élément lié aux libertés fondamentales dont est titulaire le patient, citoyen de santé (A).

C'est, cependant, au regard de sa mise en œuvre que l'on peut envisager une certaine atténuation de la force de cette liberté puisque se présente alors une certaine variabilité dans la détermination de son contenu (B).

                Les fondements juridiques de ce principe (1) permettent d'envisager une énonciation théorique sans ambiguïtés de la liberté d'aller et venir (2).

1. Les fondements de la liberté d'aller et venir.

Par son rattachement à la liberté individuelle au sens large, la liberté d'aller et venir possède un fondement d'ordre constitutionnel[5] puisqu'elle se trouve initialement énoncé comme une liberté fondamentale pour l'individu dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789[6], et repris dans la Constitution du 4 octobre 1958, en son article 66[7].

Par ailleurs, la liberté d'aller et venir a été consacrée comme principe fondamental au plan international puisqu'elle a été intégrée dans les dispositions de certaines conventions. Les textes ou traités internationaux qui énoncent cette liberté sont de deux ordres. Il peut s'agir d'accords internationaux classiques puisque cette liberté est ainsi consacrée par l'article 13 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée en 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies[8], ou dans l'article 12 du paragraphe premier du Pacte des nations Unies de1966 relatifs aux droits civils et politiques.

Mais cette liberté est également énoncée dans des textes internationaux à caractère régional et spécialement européens, puisqu'elle est énoncée dans l'article 2 du protocole additionnel n° 4 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme[9] de 1963 et de l'article 1^er du protocole additionnel n° 7 du 22 novembre 1984.

L'Union européenne l'a également consacré en premier lieu dans le Traité de Rome de 1957, mais également dans les traités de Maastricht du 7 février 1992 ou celui d'Amsterdam du 2 octobre 1997.

On constate une consécration de l'énoncé de ce principe à plusieurs niveaux qui lui confère une portée supra-nationale comme l'a énoncé le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°79-107 du 12 juillet 1979[10].

Cela ne doit pourtant pas masquer le fait que ce principe trouve une part de ses sources dans le droit privé, dans la mesure où il s'inscrit non seulement dans la détermination des droits au respect de la vie privée mais aussi dans ceux relatifs au respect de la dignité de la personne, tels qu'ils sont énoncés au visa d'une part, de l'article 9 [11] et d'autre part, des articles 16 et suivants[12] du Code civil.

Le droit pénal contribue aussi aux  sources générales de la liberté d'aller et venir. La violation de cette dernière peut, en effet, engager la responsabilité pénale du praticien.

                Le principe est ici simple. Toute personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. En ce sens, l'article 224-1 du Code pénal incrimine « le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne est puni de vingt ans de réclusion criminelle ». Par conséquent, le professionnel de santé qui retiendrait un patient, un résident, contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction. Nous le verrons un certain nombre d'aménagements nécessaires sont mis en place afin d'atténuer la portée de cette affirmation au profit des acteurs de santé.

Les textes précités ne conduisent qu'à l'énoncé général de la liberté de se déplacer ou de s'établir dont est titulaire chaque individu. Ce principe connaît des sources plus spécifiques lorsqu'il ne s'agit plus de la détermination générale de la liberté d'aller et venir des personnes mais de celle d'une personne accueillie dans un établissement [13].

Dès lors, un certain nombre de textes particuliers vont affirmer la détermination de cette liberté, dans le cadre particulier de la personne accueillie au sein d'un établissement. Très rapidement on constate qu'il s'agit de textes spécifiques qui vont concerner une catégorie particulière de personnes fragilisées au sein des établissements sanitaires ou médico-sociaux. A ce titre, la loi n° 90-527 du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux[14] et la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale[15] vont énoncer l'idée d'une liberté de circulation des personnes accueillies, énonciation qui sera, par la suite,  intégrée par la loi du 4 mars 2002, relative aux droits du malade[16], et consacrant cette liberté au rang des nouvelles prérogatives dont peut se prévaloir le patient. Il faut, toutefois, reconnaître qu'il ne s'agit pas là d'une réelle nouveauté, dans la mesure où il ne s'agit là que de la consécration légale d'un principe initialement posé, en matière de santé publique, par la circulaire ministérielle n° 95-22 du 6 mai 1995, portant Charte du patient hospitalisé[17], et reconnu, par ailleurs, comme principe fondamental à la recherche biomédicale notamment, par le Comité Consultatif National d'Ethique, dans son rapport n° 58 du 12 juin 1998.

2. L'énonciation du principe

S'il y a une liberté principale qui se pose en principe général, celle-ci est assortie des libertés secondaires qui se présentent comme autant de corollaires.

La liberté principale est un principe général qui veut que toute personne accueillie dans un établissement soit libre d'aller et venir, c'est-à-dire que le seul fait de son hospitalisation ne justifie par lui-même  aucune entrave aux déplacements effectués par cette personne.

                La liberté d'aller et venir de la personne accueillie ne doit pas seulement être entendue comme la liberté de déplacement de cette personne à l'intérieur de l'établissement, mais comme l'idée de mener, au sein d'un établissement que le patient, ou le résident, aura lui-même choisi[18], une vie normale.

Corollaire de la liberté d'aller et venir, les dispositions de l'article 9 du Code civil rappellent que chacun, et par conséquent la personne accueillie, a droit au respect de sa vie privée[19]. De fait, les différents éléments qui composent la vie privée sont protégés, c'est donc le respect de l'intimité de l'individu accueilli (effets personnels, soins, toilettes, espace personnel…) qui doit préoccuper les établissements.

A ce titre, il convient, notamment,  de rappeler que la chambre du résident est considérée comme son domicile privé et qu'il convient, ce faisant, de lui attribuer la même protection[20]. L'assimilation, parfois contestée, de la chambre d'hôpital au domicile de la personne est avérée, tant au regard du droit civil au titre de l'article 9 du Code civil [21] , que sous l'angle du droit pénal,  la protection admise alors au regard des articles 226-4 et 432-8 du Code pénal (ancien article art. 368 ) [22]. L'établissement  a donc l'obligation de défendre ses résidents de la curiosité publique. 

 Il s'agit alors de protéger, non seulement le secret de la correspondance[23] de la personne, mais également son intimité familiale (visite de proches ou d'amis) ou sentimentale. Il convient, donc, de préserver sa vie, ses affections,  comme sa liberté sexuelle. De la même manière tout doit être mis en œuvre pour protéger le respect des  consciences et des pratiques religieuses[24], lesquelles cependant restent assujetties au principe républicain de laïcité. 

La liberté reconnue à la personne accueillie est aussi garantie par son droit au respect de sa dignité. En témoigne l'article 16 du Code civil qui « interdit toute atteinte à la dignité de la personne » et l'article L 116-2 du Code de l'action sociale et des familles qui  précise que « l'action sociale et médico-sociale est conduite dans le respect de l'égale dignité de tous les être humains… » [25]. La sauvegarde de la dignité de la personne humaine est, par ailleurs, un principe à valeur constitutionnelle [26]. Les textes spécifiques au secteur sanitaire et médico-social relayent et renforcent  ce principe en utilisant l'adjectif possessif ‘‘SA''. Ainsi l'article L 1110-2 du Code de la santé publique dispose-t-il que « la personne malade à droit au respect de sa dignité », l'article L313-3-1° du Code de l'action sociale  précise quant à lui, que la personne prise en charge se voit assurée « le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité ».

On le voit donc, le ‘‘couple'' vie privée/dignité apparaît comme le vecteur principal de la liberté d'aller et  venir en ce que les entraves à la libre circulation sont autant d'atteintes potentielles à la vie privée voire à la dignité de la personne accueillie, d'atteinte  à SA dignité subjectivement entendue.

Elle se présente soit de manière absolue (1), soit de manière restrictive, puisqu'il est des cas où la situation de la personne accueillie peut amener à mettre à jour un certain nombre d'entraves tolérées  à son exercice (2).

1. Le respect absolu de la liberté d'aller et venir

                A une affirmation positive, qui consiste à déterminer l'étendue des libertés dont est titulaire le patient répond  une affirmation, en négatif, qui se pose comme autant d'obligations pour l'établissement.

                - Le principe posé de manière positive veut, par exemple,  que toute personne accueillie ait le droit, à tout moment, de quitter un établissement de santé pourvu qu'il soit informé des risques liés à son départ et qu'il décharge l'établissement de toute responsabilité uniquement liée à ce départ[27]. Ce droit ‘‘d'entrer et sortir'' est une application du principe fondamental aujourd'hui reconnu au patient sur le terrain du refus de soins. Les dispositions de l'article L. 1111-4 du Code de la santé publique  sont à ce titre particulièrement éclairantes :  «Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

« Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en oeuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »

Informée et bénéficiant des préconisations médicales la personne est décisionnaire. La mise en œuvre de ce droit est parfois délicate. On retiendra, par exemple, la position prise par  le Conseil d'état  dans une affaire relative à un refus de transfusion sanguine émis par une patiente majeure témoin de Jéhovah. Reconnaissant aux dispositions des articles 16-3 du Code civil et  L.1111-4 du Code de la santé publique le rang de liberté fondamentale, devant, donc, être scrupuleusement garantie et respectée, la Haute juridiction en envisage, cependant, la limite. Le Conseil d'état précise, en effet, que lorsque la patiente est dans une situation extrême mettant en jeu le pronostic vital les praticiens peuvent –doivent ?- pratiquer l'acte dès lors qu'ils sont en mesure d'attester que cet acte est « indispensable à la survie de l'intéressée et proportionné à son état » [28].

La limite fixée au refus de soins est, donc, établie selon un double critère de proportionnalité et de nécessité vitale. Combinée au droit à la décision de santé le principe d'aller et venir ne semble donc pouvoir être contraint que dans des cas particulièrement dramatiques pour la personne.

                On remarquera, encore, que le  régime juridique de la liberté d'aller et venir est établi en fonction de la notion de conscience de la personne. Le régime libertaire de circulation concerne, en effet, aussi bien toute personne accueillie en raison d'une déficience physique que celle hospitalisé pour troubles mentaux à la condition toutefois que l'hospitalisation ait été faite avec son consentement. En vertu de l'article L. 3211-2 du Code de la santé publique, « une personne hospitalisée avec son consentement pour des troubles mentaux est dite en hospitalisation libre. Elle dispose des même droits liés à l'exercice des libertés individuelles que ceux qui sont reconnus aux malades hospitalisés pour une autre cause ».

- Posé de façon  négative, le principe implique un certain nombre de contraintes pour les établissements chargés de veiller au profit de leurs patients au strict respect de leurs droits. Il ne suffit pas, en effet, de respecter une demande légitime d'une personne accueillie mais plutôt de l'anticiper, de la  précéder afin de faciliter l'exercice des droits fondamentaux. Les dispositions de l'article 6 du Code de déontologie médicale relatives à la question particulière du libre choix du praticien par le patient sont ici riches d'enseignements. Ce texte ne se contente pas d'imposer aux praticiens le respect de la règle, il  exige d'eux qu'ils facilitent à leurs patients l'exercice de ce droit.

Il s'agit d'assurer autant que possible le respect de cette liberté y compris et surtout pour préserver l'intimité de la personne fragilisée, notamment lorsqu'il s'agit de personnes âgées[29] ou en fin de vie.

De manière positive, encore, l'énoncé du principe conduit à affirmer que la dignité du résident doit être préservée et qu'aucun traitement inhumain ou dégradant ne lui sera infligé. Ce principe profite à tous, ainsi un détenu malade est-il protégé par l'article 3 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme  dès lors que l'entrave qui lui est imposée atteint un certain seuil de gravité. Il en est, par exemple, ainsi lorsqu'un patient est entravé à son lit d'hôpital alors que la dangerosité du détenu ne justifie pas une telle mesure[30]. En négatif, il conviendra que l'établissement et les praticiens s'assurent  que la restriction d'aller et de venir est bien proportionnée à la dangerosité de ce patient particulier. S'il ne leur appartient pas d'évaluer cette dangerosité, du moins doivent-ils s'en préoccuper auprès des autorités compétentes afin d'avoir une certitude sur la légitimité de l'entrave à la liberté de leur patient.

2. L'entrave à la liberté d'aller et venir

                Il est, toutefois, une limitation posée par la loi (Code de la santé publique, article L. 3211-3 : « Lorsqu'une personne atteinte de troubles mentaux est hospitalisée sans son consentement …les restrictions à l'exercice de ses libertés individuelles doivent être limitées à celles nécessités  par son état de santé et la mise en œuvre de son traitement… ») qui concerne la personne privée de discernement. Il s'agit de l'hypothèse où la personne est atteinte de troubles mentaux et est hospitalisée sans son consentement : soit d'office, soit à la demande d'un tiers. En pareille hypothèse, il est énoncé la possibilité de limiter l'exercice de sa liberté d'aller et venir, mais à titre d'exception au principe et dans des conditions restrictives définies par la loi à ce qui est nécessaire à son état de santé et à la mise en œuvre de son traitement. Le critère retenu pour justifier l'atténuation est celui de nécessité et non celui de  simple utilité ! Alors même la nécessité ne s'applique qu'aux deux hypothèses légalement visées en application du principe selon lequel, en droit français, « les exceptions sont d'interprétations strictes ».

De ce fait, et même en admettant qu'il ne s'agit que de situations exceptionnelles, il en ressort l'idée d'un principe mis à mal dans la pratique hospitalière.

En matière de liberté d'aller et venir le droit pénal, nous l'avons vu, semble particulièrement rigoureux. Les dispositions de l'article 224-1 du Code pénal qui permettent d'établir qu'une  personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. Par conséquent, le professionnel qui retiendrait un résident contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction.

Une série de dérogations existe cependant pour autoriser le praticien de santé à retenir la personne contre sa volonté sans prendre le risque d'engager sa responsabilité. Il s'agit des rétentions liées à l'état de santé même du patient, de l'existence d'une mesure administrative ou d'une mesure judiciaire.

                L'état de santé du patient peut justifier d'abord la rétention de ce dernier contre sa volonté. C'est le cas lorsque la conscience de l'individu est altérée parce qu'il est sous l'emprise de stupéfiant ou d'alcool. Là, le médecin peut le retenir contre sa volonté car cette dernière n'est plus « libre et éclairée »[31].

                Le prononcé d'une mesure administrative peut de la même façon permettre au praticien de retenir la personne. Tel sera  le cas lorsque ce dernier est atteint de troubles mentaux ayant entraîné son placement d'office ou son hospitalisation à la demande d'un tiers[32]. Comme dans l'hypothèse précédente, le médecin n'engage pas sa responsabilité pénale pour séquestration s'il retient le patient soumis à ce type de mesure[33]. Tel est aussi le cas en présence d'une épidémie. Les mesures administratives prises pour lutter contre toute contamination[34] peuvent autoriser les médecins à retenir les patients atteints contre leur gré. Les praticiens ne courent alors pas le risque de voir engager leur responsabilité pénale.

                L'existence d'une mesure judiciaire évite, enfin, au praticien d'être responsable pénalement en cas de rétention du malade. En ce sens, le patient incarcéré suite à une condamnation pénale perd sa liberté d'aller et de venir.

Cependant, l'entrave à la liberté fondamentale peut  le plus souvent se justifier par l'objet même de la présence de la personne accueillie au sein de l'établissement. L'analyse contemporaine de la relation en terme de « contrat d'hospitalisation et de soins » permet, en effet, d'entrevoir les limites de la liberté consentie. Dans le secteur sanitaire notamment, le patient est présent à raison d'une nécessité  de bénéficier de soins.  Dans un raisonnement d'analogie les dispositions précitées de l'article L 3211-3 permettent d'envisager les limites de l'exercice de la liberté d'aller et  venir.  Dans le cadre de ce qui est objectivement défini comme nécessaire à la prise en charge sécurisée  de la personne accueillie (protocole de soins, sécurité pré et post opératoire…) sa liberté de circulation peut être entravée. On se souvient que le droit à une prise en charge dans la plus grande sécurité sanitaire est affichée comme un objectif fondamental de la législation sanitaire. Les dispositions de l'article L.1110-1 du Code de la santé publique précise ainsi que « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d'assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l'égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible. ». L'article L. 1110-5 dispose, quant à lui, que « toute personne a, …, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées… ». Le respect d'une liberté fondamentale d'aller et venir peut alors trouver sa limite dans le nécessaire respect d'un droit fondamental, alors concurrent, celui constitutionnellement reconnu, du droit à la protection de la santé.

Tout comme le droit au refus de soins trouve sa limite dans la situation extrême mettant en jeu le pronostic vital[35], la liberté d'aller et venir trouverait sa limite dans la sécurité sanitaire.

Le même raisonnement peut être conduit dans le secteur médico-social qui parallèlement au souci de respect des droits et libertés fondamentaux des résidents, se préoccupent aussi de leur sécurité. On retiendra, par exemple, les dispositions de l'article L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles qui prévoient que sont assurés à la personne prise en charge l'exercice des droits et libertés individuels et, notamment, « 1° Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité », c'est encore, à l'article 7 (Droit à la protection) de la  

 Charte des droits et libertés de la personne accueillie[36]  qu'est «…

garanti le droit à la protection, le droit à la sécurité, y compris sanitaire et alimentaire, le droit à la santé et aux soins, le droit à un suivi médical adapté ». On le voit donc ces textes inscrivent le droit à la sécurité sur le même plan que d'autres droits fondamentaux.  Dans l'hypothèse d'une incompatibilité avec deux objectifs de même valeur le choix doit alors être opéré.

Comme l'écrivait Voltaire dans le Sottisier, « les Français ne sont pas faits  pour la liberté : ils en abuseraient » ; de tels abus, potentiels ou avérés justifient que de véritables limites à la liberté d'aller et venir soient mises en place.

S'il est possible de justifier une application restrictive de la liberté d'aller et venir qui est, de ce fait, souvent entamé par la pratique hospitalière (A), il faut admettre qu'une mise en œuvre extensive des mesures privatives de libertés présente certains dangers auxquels tentent de pallier des mesures plus souples.

C'est généralement par la mise en exergue de la notion de risque que se justifie l'atteinte à ces libertés.

Dans les textes récents relatifs à la responsabilité médicale et hospitalière, le Législateur a pris en considération l'évolution générale du droit de la responsabilité, en réaffirmant  le principe de la responsabilité pour faute, tout en réservant des hypothèses limitées de responsabilité objective, laissant cependant la majeure partie du risque lié à l'aléa de l'activité de santé à la solidarité nationale [37].

Cette évolution est fondamentale dans le contexte qui nous préoccupe. L'idée d'un risque créé justifiant davantage l'engagement de la responsabilité que l'existence d'une faute s'explique par la fonction de  réparatrice et non sanctionnatrice de la responsabilité dont il s'agit. Partant la question de résume à savoir sur qui doit peser la charge économique d'un dommage survenu sans faute établie : sur la victime, sur celui dont l'activité crée le risque, sur la collectivité ?

La nécessité de respecter les droits des personnes accueillies constituent, alors, un objectif commun défini comme un bénéfice collectif . Mais cet objectif est de nature à créer un risque individuel potentiel, la liberté accordée étant facteur de risque. Dès lors la mise en place d'un mécanisme d'aléa médico-social permettrait de revoir les règles d'engagement de la responsabilité des établissements sur un mode proche des règles nouvelles de la responsabilité médicale. Partant les établissements seraient moins rétifs à mettre en place des modes de prise en charge parfaitement respectueux des droits et libertés des résidents.

En cas de dommage causé à autrui, par exemple, le régime actuel de responsabilité du fait d'autrui est fondé sur l'article 1384 al.1 du Code civil[38] ; il permet d'engager une responsabilité sans faute. Le mécanisme évoqué permettrait de  passer d'un régime de responsabilité sans faute à un régime de responsabilité pour faute, calqué, par exemple,  sur l'article L.1142-1, I du Code de la santé publique, l'accident médico-social aléatoire relevant, alors,  de la solidarité nationale ou d'un autre mode de prise ne charge mutualisée.

 Ainsi, la survenance d'un éventuel danger et le recours à la théorie du risque fondent-elles  non seulement la mise en place de mesures de protection accrues (1) que le renforcement de l'obligation de sécurité (2), ces deux attitudes étant potentiellement liberticides.

1. La protection du patient, justification de l'atteinte à la liberté

                Il s'agit de protéger la personne accueillie, non seulement contre elle-même, mais encore et peut-être surtout contre autrui.

                L'intérêt de la personne peut justifier certaines mesures privatives de liberté qui doivent cependant être justifiées au regard du contrôle de la thérapeutique et qui de ce fait seront variables en fonction de l'état de santé de l'individu. La mesure privative de liberté peut ainsi être justifiée pour des raisons d'hygiène ou de sécurité.

Le risque doit, en effet, être limité au regard des règles visant à protéger la personne accueillie tant au plan physique (risque de chute, de fugue ou encore de "fausse route" alimentaire…) que d'ordre psychologique (tentative de suicide ou d'automutilation). La responsabilité de l'établissement souvent reconnue par la jurisprudence[39] hors le cas spécifique où le malade aurait une sorte d'attirance irrésistible vers le risque qu'il soit de nature suicidaire[40] ou accidentelle, justifie, à elle seule que l'établissement prenne alors des mesures privatives soit totales soit partielles de liberté.

L'établissement assume,  en effet,  une obligation de surveillance particulièrement aiguë dans la mesure où ceux qu'il accueille  sont affaiblis. L'intensité de cette obligation variant en fonction de la personnalité de la victime, du type d'établissement et du pouvoir qui lui est conféré. Ainsi ne révèle pas une faute dans l'organisation et le fonctionnement pour défaut de surveillance, la défenestration d'un patient dont le geste imprévisible n'était pas décelable du fait de son comportement normal qui ne justifiait pas de mesures de contention ou de surveillance spécifiques [41]. Dans une autre affaire, la Cour d'appel d'Aix en Provence considère qu'il ne peut être reproché un défaut de surveillance à l'encontre de l'hôpital de jour d'une association accueillant en milieu ouvert des adolescents fugueurs. Les magistrats remarquent notamment que « la structure même du centre démontrant qu'il s'agit d'un milieu ouvert où les adolescents arriv

A rendre au plus tard le 17 mars

Le Docteur Gregory HOUSE, médecin spécialisé dans les maladies infectieuses, est le gérant de la clinique « HOUSE » domiciliée à Paris. Médecin talentueux mais assez désagréable et imprévisible, il travaille entouré d'une équipe composée de trois médecins : Eric FOREMAN, Allison CAMERON et Robert CHASE.

Lors de ses séances de consultation quotidiennes, le docteur HOUSE reçoit, le 28 février 2009, un homme, se plaignant d'un mal de gorge persistant, accompagné de sa jeune et jolie fille, paraissant plus âgée que ses 15 ans. Profitant de l'absence du père, parti régler ses frais médicaux, Gregory se jette sur la jeune fille en lui caressant les fesses et la poitrine. Surprise, la jeune fille ne sait comment réagir pour montrer son désaccord. Toutefois, les caresses n'iront pas plus loin et reprenant ses esprits, Gregory quitte la salle d'examen après avoir présenté ses excuses à la jeune fille.

Toujours préoccupé par cette affaire, Gregory HOUSE fait preuve d'une grave étourderie lors d'une opération chirurgicale, menée un peu plus tard dans la journée. Au terme de l'intervention, il oublie, en effet, une compresse dans l'abdomen d'une patiente. Cette dernière s'en sort indemne mais ne compte pas en rester là puisqu'elle doit subir une incapacité totale de travail de six mois.

Á la fin de cette journée éprouvante, Gregory HOUSE  invite ses collègues Richard CHASE et Eric FOREMAN à se joindre à lui pour aller boire un verre dans leur bar habituel. Arrivés dans le bar, Gregory HOUSE se rend aux toilettes et Robert CHASE s'absente quelques minutes pour répondre à un appel. Tranquillement accoudé au bar, une chope de bière à la main, Eric FOREMAN attend impatiemment ses deux collègues. Tout à coup, James WILSON, visiblement en état d'ébriété, tombe sur lui. Le ton monte alors entre les deux hommes qui commencent à en venir aux mains. James pousse violemment Eric qui tient toujours sa chope de bière à la main. Eric pose ses lunettes sur le bar et jette à la figure de James sa chope de bière. Ce dernier s'étant protégé le visage avec la main droite, les experts médicaux ont relevé chez James WILSON une blessure à l'œil et une section des tendons de la main droite justifiant une ITT de plus de 2 mois. Eric FOREMAN, quant à lui, ne subit aucune ITT.

Alors que l'équipe du docteur HOUSE n'a pu détecter la maladie infectieuse dont souffre Mme CUDDY, cette dernière a été transférée dans le service des soins palliatifs. Allison CAMERON s'étant pris d'amitié pour cette femme, elle continue à la soigner et cherche désespérément à identifier la maladie qui est en train de la tuer. Souffrant atrocement et n'ayant plus aucun espoir de guérison, Mme CUDDY supplie Allison de mettre un terme définitif à ses souffrances depuis plusieurs jours. Mais cette dernière refuse catégoriquement. Pourtant, le 3 mars 2009, alors qu'Allison administre une dose de morphine à Mme CUDDY pour apaiser ses douleurs, cette dernière renouvelle sa demande. Très émue par l'état de santé de son amie, Allison accepte finalement de répondre à ses attentes. Elle injecte alors une dose mortelle de morphine à Mme CUDDY qui décèdera quelques minutes plus tard.

Á la lecture de ces faits, examinez la situation des différents protagonistes au regard du droit pénal général, spécial de des affaires en envisageant les diverses infractions et peines pouvant être retenues.

I/ Le concubinage et le recours à l'enrichissement sans cause

Civ. 1, 24 septembre 2008 (2 espèces)

Ces deux arrêts prennent en cpte les dépenses accomplies pare les deux concubins pour financer ou rénover un immeuble qui appartient au partenaire.

Parmi les conditions de l'enrichissement sans cause il faut un enrichissement et un appauvrissement corrélatifs.

Il faut de manière complémentaire apprécier l'éventuelle cause de l'enrichissement et de l'appauvrissement. Dans les deux arrêts, deux critères peuvent être mis en avant :

1)      L'importance des travaux à deux personnes vivent en concubinage pendant 10 ans, ont deux enfants. Après la rupture, l'ex concubin assigne son ancienne concubine en remboursement des sommes exposées pour financer les travaux de rénovation d'une maison qui appartenait à la concubine. Elle est condamnée à payer 45 000 € pour enrichissement sans cause, les JDF pour arriver à cette somme se fondent sur l'importance et la qualité des travaux accomplis, qui ne pê considérés comme des travaux ordinaires. Donc en raison des particularités de ces travaux, ils ne correspondent pas à une contrepartie équitable des avantages dont l'ex-concubin a profité. La concubine forme un pourvoi en cassation et soutient que l'appauvrissement n'était pas dépourvu d'une contrepartie car la maison était le logement du couple et des enfants et cette maison était également la domiciliation de la société dont le concubin était le gérant. Les dépenses accomplies étaient liées à la volonté du concubin d'améliorer son cadre de vie. La CC répond en deux temps : dernier attendu p.2 : la CC rappelle une évidence : l'absence de dispositions relatives à la contribution aux charges des concubins, les règles spécifiques au mariage ne s'appliquant pas aux concubins. 2^nd temps : la CC s'en remet au pouvoir d'ASJDF pour apprécier l'envergure, l'ampleur des travaux qui excédait une participation normale aux dépenses. La CC complète l'argumentation en écartant une qualification parfois retenue mais en l'espèce écartée, qui est celle d'une donation. L'ex concubin n'a pas agi dans une intention libérale.

2)      Le moment de réalisation des travaux à deux concubins entretiennent une liaison pendant 6 ans et durant cette période, le concubin finance des travaux de rénovation sur un immeuble acquis par la concubine avec en l'espèce le projet non réalisé finalement d'habiter dans l'immeuble rénové. Rupture du concubinage, l'ex concubin assigne son ancienne concubine en paiement de 129 000 € sur le fondement de l'enrichissement sans cause. La CA écarte la demande en considérant que les dépenses avaient une cause au moment de leur réalisation qui résidait dans la volonté du couple de s'installer dans l'immeuble rénové. Le concubin forme un pourvoi. La CC confirme la décision des JDF et considère que le concubin avait agi dans son intérêt personnel pour financer un bien avec l'intention de s'installer. Le concubin a donc agi à ses risques et périls, il a en effet contribué à rendre habitable un logement, avec la rénovation, en espérant pouvoir ainsi être hébergé et donc c'est cette espérance d'une contrepartie qui suffit pour écarter l'action en enrichissement sans cause.

II/ La violences entre époux

Civ.1, 6 février 2008

Art 220-1 c.civ prévoit dans son al 3 une règle protectrice des intérêts de l'époux victime de violences. Le juge peut ordonner la résidence séparée des époux en raison des violences exercées par le conjoint.  Par principe, la décision du JAF suspend le devoir de cohabitation et organise la vie familiale dans le cadre du référé-violences.

Le principe énoncé à l'art 220-1 al 3 ne s'applique qu'entre personnes mariées. A l'inverse, les concubins ne peuvent l'invoquer.

Lorsque la décision est adoptée par le juge, elle est prononcée à titre temporaire, il s'agit d'une situation d'urgence, de crise qui impose la prise de décision.

Il faut que les violences soient constatées et qu'elles mettent en danger le conjoint et/ou les enfants. Cette double condition a été rappelée dans l'arrêt d'espèce. Une épouse assigne en référé son mari pour qu'il soit statué sur une résidence séparée, les modalités d'exercice de l'a p et la CACM. Les JDF font droit à la demande de l'épouse en relevant qu'il n'était pas contestable qu'au moment de l'ord de référé, l'épouse se trouvait en état de choc à la suite d'une explication entre les conjoints. Le mari forme un pourvoi. La CC censure les JDF qui avaient fondé leur décision uniquement sur le résultat (l'état de choc) sans que soit précisée la nature des violences. Donc la CC, de manière très rigoureuse, rappelle cette double condition : les violences préalablement constatées et les conséquences de ces violences (état de choc, mise en danger de la victime).

Le problème en la matière en pratique est le problème de la preuve : comment prouver qu'une personne est victime de violences à l'origine de son état de choc ? Certificat médical souvent ne suffit pas. Il faut souvent la constatation d'un médecin dans le cadre médico-légal.

III/ La procédure de divorce

Civ.1, 5 mars 2008

Civ.1, 9 juillet 2008

Même thème : prise en compte ou non de comportements fautifs postérieurs à l'ONC.

L'introduction d'une demande en divorce confère-t-elle aux époux encore dans les liens du mariage une sorte d'immunité pour toute faute commise postérieurement à l'ONC ?

1^er arrêt : une femme assigne son mari en divorce pour faute sur le fondement de l'art 242 c.civ. Son mari forme une demande reconventionnelle. La CA rejette la demande formée par l'épouse aux motifs que les griefs invoqués par l'épouse étaient postérieurs à l'ONC. La CA prononce le divorce pour altération définitive du lien conjugal. La CC est saisie par l'épouse, contrairement à la CA, la CC considère qu'il est toujours possible d'invoquer à l'appui d'une demande en divorce des griefs postérieurs à l'ONC. Techniquement, cette solution s'imposait car seul le prononcé du divorce met un terme à la relation conjugale et libère les époux de toute obligation. Le problème intervient lorsqu'un adultère est commis dans le cadre d'une procédure en divorce, notamment lorsque la procédure est longue. Certains JDF considéraient que l'adultère ne devait pas être pris en considération.

Dans le second arrêt, il s'agissait d'un adultère commis par le mari plus d'un an après la séparation des époux. La CA considère qu'il ne s'agit pas d'un comportement constitutif d'une violation grave des devoirs et obligations du mariage. Pour la CC, à l'inverse, l'introduction d'une demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité qui fait perdre les effets classiques du mariage.

IV/ Les effets du divorce

1°) L'attribution de dommages-intérêts

Civ.1, 9 juillet 2008

Civ.1, 5 novembre 2008

Porte sur le distinction subtile entre les art 266 et 1382 c.civ.

L'art 266 c.civ prévoit l'attribution de DI dès lors qu'est constaté un préjudice qui résulte de la dissolution du mariage.

Avant la réforme de 2004, l'art 266 prévoyait déjà que pour un divorce pour faute prononcé aux torts exclusifs d'un époux, l'époux fautif pouvait être condamné à des DI en réparation du préjudice matériel et moral lié à la dissolution du mariage. Donc avant 2004, seul l'époux innocent pouvait demander ces DI dès lors qu'un divorce aux torts exclusifs était prononcé. Depuis 2004, le domaine d'application du texte a été étendu, notamment au bénéfice de l'époux défendeur pour un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal. Le DCM ne permet pas l'octroi de DI sur ce fondement.

La difficulté de ce texte concerne la mise en œuvre et l'appréciation d'un éventuel préjudice lié à la dissolution du mariage. En pratique généralement, il s'agit d'une demande de DI formulée sur le fondement de l'art 266 en cas de préjudice moral lié aux conséquences du divorce (par exemple : le trouble lié à la perspective d'une vieillesse solitaire, la déconsidération sociale attachée à la condition de divorcé, l'atteinte à la dignité d'une épouse à la suite du comportement injurieux du mari, l'abandon par le mari d'une épouse invalide et âgée pour vivre de manière notoire avec une compagne plus jeune et en bonne santé).

Le 1^er arrêt rappelle l'exigence du préjudice moral. En l'espèce, une somme est attribuée à l'épouse en raison d'un préjudice moral sur le fondement de l'art 266, en se fondant uniquement sur les agissements du mari. Le mari forme un pourvoi. La CC censure la CA car les JDF doivent démontrer que le préjudice est non seulement lié au comportement et actes du conjoint mais aussi à la dissolution du mariage.

Le 2^e arrêt permet également de préciser les liens entre les art 266 et 1382. En principe, l'art 266 n'intervient que pour compenser un préjudice lié à la dissolution du mariage. L'art 1382 permet quant à lui d'indemniser la victime pour tout préjudice résultant des autres circonstances à la suite d'une faute commise par le conjoint (harcèlement moral pendant la période du mariage par exemple, violences physiques…). En pratique, on a du mal à distinguer ces deux articles.

2°) Le versement d'une prestation compensatoire

La prestation compensatoire a été réformée en 2000 et 2004. Elle permet de compenser une éventuelle disparité dans les conditions de vie après la rupture.

L'évaluation des ressources :

Il appartient au juge de déterminer les besoins et ressources des ex-conjoints. Une appréciation in concreto s'impose pour justifier l'octroi ou le refus d'une éventuelle attribution d'une prestation compensatoire.

L'arrêt du 6 février 2008 rappelle cette exigence. En l'espèce, les JDF avaient fixé le montant de la prestation à une certaine somme en fonction de l'âge et du dévouement de l'ex épouse. Les JDF n'avaient pas motivé leur décision. La CC censure les JDF car il faut impérativement déterminer de manière précise les ressources et les besoins de la créancière de la prestation. C'est la tendance actuelle : les juges imposent que soient chiffrés les besoins et les ressources avec des critères objectifs. De manière complémentaire, cette évaluation des ressources s'impose en toute hypothèse, c'est ce que rappelle l'arrêt du 20 février 2008. Différentes décisions étaient jusqu'à maintenant favorables à l'abandon d'un bien en nature au titre de la prestation compensatoire. Des JDF avaient eu tendance à ne pas déterminer la valeur du bien mobilier ou immobilier remis au titre de la prestation compensatoire. La CC se révèle désormais vigilante en imposant que soit fixé le montant du bien concerné. Cette exigence s'impose également lorsque le bien n'est pas affecté en PP au bénéfice de la créancière mais uniquement l'usufruit de ce bien (Civ.1, 22 mars 2005, confirmé plus récemment). Dans l'arrêt du 20 février 2008, une épouse obtient devant les JDF la jouissance d'un immeuble pendant deux ans, dont la valeur était estimée à 900 000 €. La CA a considéré que compte tenu de la durée de deux ans, limitée à l'usufruit, la valeur accordée était alors de 40 000 €. Le mari demandait la censure de la décision aux motifs que les JDF faisaient état exclusivement de la valeur du bien mais non de la valeur de la prestation compensatoire. La CC confirme l'exigence de chiffrer, d'évaluer la valeur du droit immobilier attribué au titre de la prestation compensatoire.

Il faut toujours chiffrer le montant de la prestation compensatoire, quelque soit la forme du droit concerné (PP, Usu…).

Il convient d'indiquer notamment dans la convention homologuée le montant qui sera attribué au titre de la prestation compensatoire (art 1080 cpc rappelle cette exigence procédurale).

La difficulté concerne alors l'évaluation de la prestation compensatoire lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de l'Usu d'un bien.

Non prise en compte des prestations familiales pour l'évaluation de la prestation compensatoire :

En principe, le juge fixe la prestation compensatoire en fonction de différents critères. L'incertitude a pu concerner en jurisprudence l'éventuelle prise en compte d'allocations familiales.

Si l'on se place du côté du créancier de la prestation compensatoire, depuis différentes décisions de la CC, les juges considèrent que les prestations familiales ne doivent pas être prises en considération pour déterminer la disparité des revenus. En effet, juridiquement, les prestations familiales sont destinées à bénéficier à l'enfant. Certaine juridictions du fond considèrent que les prestations familiales s'ajoutent aux revenus de l'épouse. En théorie, les allocations familiales sont destinées aux enfants mais en pratique, elles profitent au patrimoine des parents et donc elles constituent une source de revenus. Ce raisonnement est écarté par la CC car juridiquement, ces sommes sont uniquement destinées à financer l'entretien et l'éducation des enfants.

La durée de vie commune :

C'est un débat très classique : faut-il prendre en compte la durée du concubinage antérieur à la célébration du mariage pour fixer le montant de la prestation compensatoire ?

L'art 271 prévoit que la prestation compensatoire est fixée notamment selon la durée du mariage. Différents arrêts de la CC ont invoqué le caractère non limitatif de l'énumération de l'art 271 pour prendre en considération la durée de la vie commune (Civ.1, 14 mai 2006 par exemple). Pour la CC, les deux périodes devaient se cumuler (concubinage+mariage). Certaines CA avaient à l'inverse adopté un raisonnement plus rigoureux, en ne prenant en compte que la période du mariage. Le raisonnement retenu en 2006 par la CC pouvait être justifié par des arguments juridiques, à savoir le caractère non limitatif de l'art 271 mais aussi par un argument d'opportunité : le développement actuel du concubinage et le constat de certains divorces intervenant peu de temps après le mariage après une longue période de concubinage.

Civ.1, 16 avril 2008 a adopté un raisonnement bien plus nuancé en écartant toute obligation pour le juge de tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les ressources et besoins des époux. Ce raisonnement a été confirmé dans l'arrêt du 24 septembre 2008 : les JDF n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage.

Désormais, aucune contrainte ne s'impose aux juges, ils ne sont pas obligés et donc ne peuvent être contraints à prendre en considération l'existence d'une vie commune antérieure au mariage. Donc une certaine liberté est désormais offerte au juge pour s'il le souhaite écarter la période de concubinage.

La révision de la prestation compensatoire :

L'arrêt du 12 juin 2008 établit un lien entre la déclaration sur l'honneur et l'action en révision de la prestation compensatoire.

La déclaration sur l'honneur est une nouveauté introduite en 2000, codifiée à l'art 272 c.civ. Or, ce texte avait pour objectif de permettre d'imposer une véritable transparence aux époux.

La difficulté a concerné l'existence éventuelle de sanctions en cas de non respect de la déclaration sur l'honneur. Dans un 1^er temps, la 2^e ch.civ de la CC avait adopté un raisonnement assez rigoureux et les époux devaient impérativement fournir cette déclaration avant que le juge ne statue sur la demande de prestation compensatoire. Dans un second temps, la 1^e ch.civ a adopté un raisonnement différent : Civ.1, 11 janvier 2005 a considéré que le défaut de déclaration sur l'honneur ne constituait pas une cause d'irrecevabilité de la demande. Et même en cas d'injonction de produire la déclaration, si l'époux refuse de produire la déclaration, il ne peut voir sa demande rejetée.

L'arrêt du 12 juin 2008 semble tempérer la jurisprudence antérieure de la 1^e ch civ. En l'espèce un mari a formé un recours en révision pour obtenir la suppression de la prestation compensatoire. Ce recours était fondé sur la fraude qui aurait été commise par l'épouse en omettant d'indiquer dans la déclaration qu'elle était propriétaire d'un studio. La CA déclare la demande du mari irrecevable aux motifs que le mensonge n'avait pas de caractère frauduleux. La Civ.1 censure le raisonnement et considère pour la 1^e fois que la dissimulation d'un élément du patrimoine immobilier peut ouvrir un recours en révision. Cet arrêt semble à nouveau conférer une certaine portée à la déclaration sur l'honneur dont le contenu est apprécié non seulement lors de l'attribution de la prestation, mais aussi au moment de la révision. Le constat de manœuvres frauduleuses ouvre droit à la révision de la prestation et pourquoi pas à une contestation de la décision qui a attribué la prestation.

CA Papeete, 31 juillet 2008 considère, et c'est une nouveauté, que la non production de la déclaration sur l'honneur peut être sanctionnée par l'irrecevabilité de la demande de prestation compensatoire.

1^er exemple de plan :

I/ La validité de la clause

            A/ Conditions de validité

- Nécessaire, légitime, proportionnée

            B/ Appréciation de la clause et de sa validité

II/ Les effets de la clause

            A/ Responsabilité du franchisé

            B/ Les recours envisageables

Répétition dans le plan au niveau des effets. Manque d'effet pratique à on nous demande une réponse, pas un cours magistral.

On répond au cas pratique ici exclusivement dans le II. Les intitulés sont très théoriques. Mais surtout, ici on défend les intérêts du franchisé. Donc la clause n'est pas valable mais on ne peut pas dans le même temps dire que le franchisé encourt une responsabilité s'il enfreint la clause. C'est illogique.

Il faut s'engager : au regard des faits, je suggère que…

CC, 9 octobre 2007 : indemnisation du franchisé en raison de la perte de clientèle due à la clause de non concurrence (c'est la 1^e fois). Le franchisé avait une clientèle pré-existante au contrat de franchise. Lorsqu'il arrête le contrat, il perd sa clientèle et la franchise. La CC a admis son indemnisation sur le fondement de l'art 1371 c.civ (enrichissement sans cause). (RTD Civ. 2008, p.119, M.GAUTHIER).

Triple limitation dégagée par la jurisprudence : temporelle, matérielle et géographique. Limitations alternatives ou pas ?

En outre, il faut un intérêt légitime.

Règlement de la commission n°4487/88 du 30 novembre 1988 à propos des franchises : art 3,§1, c.

Ici, les deux clauses sont-elles limitées à 5 km et à 5 ans ensemble ? Il faut distinguer les deux hypothèses : clauses séparées ou ensemble.

Les contreparties financières dans les clauses de non concurrence ne sont exigées que dans les contrats de travail, pas dans les autres contrats.

Ici, il fallait traiter ensemble la clause de non concurrence et la clause de non ré affiliation. Le savoir-faire est important dans la 2^e clause. D'ailleurs, s'il n'y a pas transmission de savoir-faire, le contrat de franchise est nul.

On peut supposer ici qu'un savoir-faire a été transmis. Quant au savoir-faire transmis, la proportionnalité des limitations vont être AS par les JDF sur ce critère.

2^e exemple de plan :

I/ La protection d'un intérêt légitime

            A/ La clientèle

            B/ Le savoir-faire

II/ Le respect de la proportionnalité

            A/ les limites dans le temps et dans l'espace

            B/ La proportionnalité par rapport au savoir-faire du franchiseur

CORRIGE :

I/ La validité de la clause de non-concurrence et de non ré affiliation de M.BERTRAND

Différence entre ces deux clauses : le cumul des deux clauses empêche la personne de se réinstaller, ce qui est contraire à la liberté du commerce et de l'industrie. Ces clauses sont valables que si elles n'interdisent pas à la personne toute activité dans son domaine d'activité et sur un territoire.

Ici, « ayant le même type d'activité » : cela ne veut rien dire. Il faut se poser la question du champ d'activité visé : s'il n'est pas précis, on heurte l'OP et la liberté d'entreprendre. L'activité décrite dans la clause est-elle suffisamment précise ?

Quant au territoire : 5 kms est-ce beaucoup ou pas ? Cela dépend du tissu urbain : large (pas beaucoup de maison) à 5 kms n'est pas beaucoup ; étroit à clause pas valable car disproportionnée par rapport aux intérêts du franchiseur. La proportionnalité par rapport au territoire s'apprécie au regard du tissu urbain.

Quid des 5 ans ? Est-ce proportionné aux intérêts légitimes du franchiseur ? On ne connaît pas la durée du contrat antérieur de franchise. Plus le contrat a été long, plus il est légitime d'allonger le délai de non concurrence.

Donc critères de validité de ces clauses : Légitimité/proportionnalité de la clause par rapport aux intérêts légitimes du franchiseur.

II/ Les conseils à donner à M.BERTRAND

Prendre parti : au regard de ce qui a été dit, la clause de M. BERTRAND est valable/n'est pas valable.

1^e hypothèse : clauses valables

Il faut chercher à protéger les intérêts de M.BERTRAND : a priori, ces clauses sont valables mais on peut soulever que des dommages-intérêts peuvent être demandés.

Si la clause est reconnue valable, elle le prive du droit de reprendre sa clientèle.

CC, 9 octobre 2007 : indemnisation de la perte de la clientèle pré-existante.

Dans le mandat d'intérêt commun, on admet qu'en cas de rupture de contrat, celui qui subit le préjudice peut être indemnisé. On a toujours refusé cette qualité au contrat de franchise, pourtant l'art L.330-3 c.com reconnaît que le contrat de franchise est un contrat d'intérêt commun.

2^e hypothèse : clauses pas valables

Référé pour demander la nullité des clauses.

A rendre au plus tard le 10 mars

Fabien Zampa, 22 ans, est un garçon plutôt introverti, avec qui vous étiez en classe au lycée. Né de père inconnu,  le jeune homme, timide, a grandi dans une petite ville proche de Montpellier, Teyran, entouré de sa mère, Marine Zampa et de son grand père, Michel Zampa. Au décès de ce dernier, en avril 2007, Marine Zampa se mit en ménage avec Nino Gaggi, tenancier du bar du village, qu'elle fréquentait en secret depuis quelques années. Dès son installation, l'homme au caractère bien trempé et le jeune Fabien, pourtant si effacé, eurent des rapports difficiles. Souvent prise entre le feu nourri de disputes aussi violentes que soudaines, Mme Zampa, sous l'effet d'un amour fusionnel, prenait parti pour son concubin, reprochant à son fils de tout faire pour que la situation s'envenime. Plusieurs fois, la violence des cris conduisit les gendarmes à se rendre au domicile de la famille Zampa. Le calme revenait alors, pour quelques jours ou quelques semaines. La situation empira sans cesse au cours de l'année 2008, jusqu'à ce début de soirée du 10 juin. A 17 h 15, par un appel téléphonique anonyme, un individu prévint la gendarmerie de Teyran qu'une très violente dispute avait éclaté dans la cour extérieure de la maison de la famille Zampa. Arrivés sur les lieux quelques minutes plus tard, le Capitaine Broussard et le lieutenant Bouvier tombèrent sur Fabien Zampa en train de ruer de coup un homme qui sera identifié par la suite comme étant Nino Gaggi. Marine Zampa gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là. Une expertise conclura plus tard qu'elle aurait été frappée à l'aide d'un objet contondant, qui pourrait correspondre au manche de pioche retrouvé à ses côtés.

Après avoir interpelé le jeune homme, les officiers de gendarmerie décidèrent de le conduire immédiatement dans leurs locaux. Ils purent rapidement constater que celui-ci dégageait une forte odeur d'alcool et tenait des propos incohérents, ils le placèrent alors en cellule de dégrisement. Le 11 juin 2008, vers  7 h 10 du matin, une fois que Fabien eut recouvré ses esprits, le capitaine Broussard procéda à son placement en garde à vue et lui notifia ses droits. Le procureur de la République fut averti de cette mesure le 10 juin à 19 h.

Plusieurs interrogatoires se succédèrent, durant lesquels Fabien reconnut les faits de violences à l'encontre du compagnon de sa mère. Il expliqua que, depuis de nombreux mois, M. Gaggi exerçait toute sorte de pressions morales et physiques sur Mme Zampa. Le soir des faits, celle ci aurait notamment été menacée puis frappée à l'aide d'un manche de pioche par son compagnon. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n'est qu'emporté par la colère qu'il aurait usé de violence contre M. Gaggi. Suite à cette reconnaissance partielle des faits, la mesure de garde à vue prit fin le 11 juin à 18h30. Une information judiciaire pour violences aggravées ayant entrainée une ITT de plus de 8 jours sur Mme Zampa et M. Gaggi fut ouverte au même instant.

Immédiatement déféré devant le juge d'instruction,  Fabien indiqua à ce dernier qu'il souhaitait être assisté de Maitre Kleinfeld, un ténor du barreau de Montpellier. Celui-ci fut prévenu et se rendit au plus vite au cabinet du juge. Il arriva cependant trois quart d'heure après le début de la comparution. Sur les conseils de son avocat, Fabien refusa catégoriquement de s'exprimer. Malgré ce silence, le magistrat lui fit part de sa décision de le mettre en examen, au vu des éléments recueillis à son encontre, sans pour autant demander son placement en détention provisoire. Le lendemain, Fabien indiqua vouloir désigner, en plus de Maître Kleinfeld, Maître Lomax et Maître Milton afin de l'assister. Il spécifia sur le formulaire prévu à cet effet que les convocations et les notifications devaient être adressées à ses trois avocats.

Quelques jours plus tard, alors que les diverses expertises scientifiques n'avaient pas permis de déterminer qui avait porté les coups reçus par Marine Zampa, le juge d'instruction décida d'entendre celle-ci et M. Gaggi. Il les convoqua à son cabinet le 14 juin à 10h. Après avoir prêté serment de « dire toute la vérité », ils confirmèrent leurs déclarations recueillies par le capitaine Broussard le lendemain des faits, réfutant d'une voix commune toute violence physique ou morale exercée par M. Gaggi sur sa compagne.  Le magistrat instructeur décida alors de procéder à une confrontation entre Fabien, Mme Zampa et M. Gaggi. Il avisa Me Kleinfeld que cette confrontation se déroulerait le 21 juin à 9 h 30. Le jour dit, seul Mme Gaggi et Fabien se présentèrent. Aucun des avocats de ce dernier ne se présenta pour l'assister. Vers 9 h50 et après avoir recueilli l'accord de Fabien, le juge prit la décision de procéder malgré tout à la confrontation. Lors de l'interrogatoire, Mme Zampa apparut comme déstabilisée et apeurée face à son fils.  Elle revint sur ses déclarations précédentes. Elle expliqua que M. Gaggi avait quitté leur domicile il y a plusieurs jours et qu'elle n'avait depuis plus aucune nouvelle. Elle l'identifia comme l'auteur des coups reçus dans la soirée du 10 juin. Face à la détresse de Mme Zampa, au manque de spontanéité de ses déclaration, et soupçonnant Fabien d'exercer sur elle des pressions, le juge d'instruction demanda  le placement du jeune homme en détention provisoire.

N'ayant plus confiance en ses défenseurs depuis la confrontation, Fabien décida de renoncer à être assisté d'un avocat. Après avoir pris connaissance du dossier et entendu le jeune homme, le juge des libertés et de la détention décida de faire droit à la demande du magistrat instructeur. Le jeune homme fut immédiatement écroué.

Vous venez ce matin même de recevoir une lettre de Fabien. N'ayant que peu confiance en ses avocats et s'étant souvenu que vous aviez entrepris des études de droit après le lycée, il vous demande de l'éclairer sur la régularité des mesures prises à son encontre depuis le 10 juin 2008. Il vous demande également de préciser si d'éventuelles irrégularités pourraient conduire à la nullité de la procédure.

A rendre au plus tard le 10 mars

Commentaire d'arrêt

Cour de cassation - chambre civile 1
Audience publique du mercredi 30 juin 2004
N° de pourvoi: 99-20286
Publié au bulletin Rejet.
 

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches, tel qu'exposé au mémoire en demande et reproduit en annexe :

Attendu que M. X..., médecin, fait grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 juin 1999), qui a prononcé la nullité de la "cession partielle de droit de présentation de clientèle" consentie par lui à son confrère M. Y..., aux motifs que la pathologie des malades concernés, en ce qu'elle requérait des soins réguliers de dialyse avec appareillage, faisait obstacle à la liberté de choix de médecin traitant comme de lieu d'exécution, et que rien n'avait été prévu pour la préserver, d'avoir violé les articles 1128 et 1134 du Code civil et 12, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que si la cession de clientèle médicale n'est pas illicite, c'est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu'à partir de ses constatations, la cour d'appel a souverainement retenu que cette liberté n'était pas respectée en l'espèce ; d'où il suit que le moyen est mal fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille quatre.

Exposé : le plan principe/exceptions aurait pu prendre cette forme :

I/ Affirmation de la liberté d'aller et venir pour le patient

            A/ Le contenu du principe

            B/ Certaines manifestations de ce principe

II/ Restrictions de la liberté d'aller et venir pour le patient

            A/ Les personnes privées de liberté en raison de l'altération de leurs facultés mentales

            B/ Les personnes privées de liberté en raison de leur minorité

Éléments liés à la liberté d'aller et venir du patient : vie privée du patient, libre circulation dans l'établissement, liberté de vie dans sa chambre. Assimilation de la chambre au domicile. Respect de sa liberté de correspondance, de visites (droit à mener une vie sentimentale, familiale et sexuelle, corollaires de la liberté d'aller et venir). Protection de la vie privée de la personne.

Loi du 23 juin 1990 sur les hospitalisations libres, à la demande d'un tiers ou d'office, fait suite à une loi de 1843, 1^er texte sur la privation de la liberté d'aller et venir de l'aliéné mental, on essaie de rationnaliser et d'encadrer l'enfermement, texte très moderne.

Justifications permettant l'enfermement : aspect sécuritaire (pénal : rétention de sureté, récidive, personnes présentant des troubles d'ordre sexuel ; aspects littéraires : 1984, Guerre des Mondes ; cinéma : Minority report).

Personnes protégées : majeurs protégés (loi du 5 mars 2007 entrée en vigueur le 1^er janvier 2009), mineurs. La volonté de la personne doit être recherchée (mandat de protection future est un moyen d'assurer sa protection).

Volonté de pallier les carences tradi de la protection des majeurs : on a soulevé l'idée de la tutelle à la personne (castration chimique ou stérilisation d'une personne handicapée : le tuteur peut-il le décider ? Pareil pour l'interruption de grossesse).

Refus de soins ou acte de fin de vie : qui va prendre la décision pour les personnes majeures incapables et les mineurs ?

Liberté d'aller et venir à l'intérieur de l'hôpital : réglementation propre à l'hôpital mais quid de la responsabilité, notamment au regard des personnes dont les facultés mentales sont très altérées mais qui sont hospitalisé dans un service classique. Défaut de surveillance, principe de précaution, obligation de sécurité,…

Problème de la mise en œuvre et de la critique des restrictions à la liberté d'aller et venir : personnes âgées placées en maison de retraite à quid du recours à la contention ? justifications ? Qualifications juridiques au pénal ?

Protection des personnes, principe de précaution, obligation de sécurité, mesures alternatives.

Qui décide des actes médicaux pour les majeurs protégés et les mineurs ?

M. SAUTEL s'attendait à une distinction entre le sentiment amoureux et l'acte amoureux.

Droit à l'amour peut être rattaché pour partie à la liberté d'expression : j'ai le droit d'aimer qui je veux et de le dire à la personne en question.

Tout ce qui n'est pas interdit est autorisé.

Je n'ai plus le droit d'aimer lorsque mon amour se heurte aux droits fondamentaux de l'autre personne (harcèlement, violences). C'est l'angle de l'abus du droit.

Quant à l'acte : l'amour n'est pas une condition de validité du mariage, on ne peut pas se servir du manque d'amour pour demander la nullité ou le divorce. En revanche, en ce qui concerne les mariages blancs, on peut se fonder sur le fait que c'est un mariage causé par la fraude.

Peut-être confond-t-on l'amour avec autre chose ? Mariage par convenance,…

Visions négatives, limites : droit à l'amour mais limité : liberté d'avoir des actes sexuelles avec qui je veux mais limitée parfois : jusque dans les 80's, l'homosexualité était un délit. Amour à plusieurs, transsexualité… CEDH et vision du sadomasochisme : « droit à l'amour vache ». La CEDH parle de personnes majeures, consentantes, pratiquées dans des lieux déterminés, prévus pour cela, le sadomasochisme peut être pratiqué.

Accroche : pas de définition de l'amour dans le droit, pas de textes. Donc vision ésotérique, littéraire, économique du droit à l'amour possible…

Amour familial, amitié puis restreindre au sens amour sentiment amoureux et acte sexuel.

I/ Le droit à l'amour

            A/ Sa reconnaissance

Contenu : sentiment et acte. Nous sommes libres d'aimer qui nous voulons (description du sentiment d'amour), ce droit d'aimer fait partie de la liberté d'expression. C'est un sentiment propre, on ne peut pas y porter atteinte : violation de la vie privée. Sentiment amoureux autorisé par l'art 5 DDHC : tout ce qui n'est pas interdit est autorisé.

L'acte d'amour : ne nécessite pas forcément des sentiments. L'acte sexuel est un acte d'amour, il est librement autorisé : liberté de la personne, liberté des personnes (// arrêt CEDH sur le sadomasochisme).

            B/ Les limites au droit à l'amour

Ce sont les droits fondamentaux des autres : harcèlement sexuel, moral, violences, appels malveillants.

L'acte sexuel : problème du consentement de toutes les personnes, impératif d'âge (tous plus de 15 ans ou tous moins de 15 ans), prostitution (interdiction du racolage mais prostitution autorisée), lieu (certains lieux sont interdits. Ce doit être un lieu qui ne soit pas accessible au regard du public).

Quid des animaux ? L'art 521-1 cp a été modifié, on a rajouté les sévices sexuels sur les animaux.

On a envie de dire oui au droit à l'amour, sauf que très vite ce droit va être paralysé par les DLF des autres et par l'OP.

II/ Le droit à l'amour institutionnalisé

            A/ Sa reconnaissance

Mariage, PACS, mariage entre un national et un étranger (regroupement familial,…) : institutionnalisation de l'amour au moins officiellement. Au départ, le mariage a été créé pour valider, autoriser l'acte sexuel.

Le mariage peut institutionnaliser l'amour, au moins théoriquement, mais il n'empêche pas d'aimer en dehors du mariage. Depuis 1975, l'adultère n'est plus une cause péremptoire de divorce. Le législateur ne veut donc plus faire de l'adultère une cause automatique de divorce.

            B/ Les limites

Conditions du mariage : sexe différent, absence de lien de parenté, pas de bigamie.

Une condition manque : l'amour. A aucun moment, l'amour n'est érigé en condition de mariage.

Même dans le cadre du mariage, du PACS, on a un droit à l'amour reconnu (vie privée, vie familiale) mais il y a des limites (respect de l'OP pour l'amour institutionnalisé. Lorsqu'il n'est pas institutionnalisé, la limite c'est les DLF des autres).

Thème : clause de non concurrence – validité et effets.

Monsieur Bernard a un commerce et s'affilie en espérant plus de rentabilité à un réseau de franchise. Le franchiseur accepte son adhésion mais il lui faut signer une clause de non concurrence, lui interdisant de se ré affilier à un autre réseau de franchise ayant la même activité et ce pendant 5 ans sur le même territoire. Lors d'une rupture houleuse du contrat de franchise, Monsieur Bernard qui n'a pas l'intention de déménager, vient vous voir pour connaître ses droits…

Commentez cet extrait de la Charte du patient hospitalisé au regard des droits et libertés fondamentaux :

VI. De la liberté individuelle

Un patient hospitalisé peut, à tout moment, quitter l'établissement après avoir été informé des risques pour son état, et après avoir signé une décharge. A défaut de cette décharge, un document interne est rédigé.

Le patient ne peut être retenu dans l'établissement en dehors du cas des personnes ayant nécessité en raison de troubles mentaux, une hospitalisation à la demande d'un tiers ou d'office (Loi n°90-257 du 27 juin 1990 relative aux droits des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux) et sous réserve des dispositions applicables aux mineurs, et sous certaines conditions aux majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection légale.

Charte du patient hospitalisé (annexée à la circulaire ministérielle n°95-22 du 6 mai 1995)

Bonjour,

depuis quelques jours, je n'arrive plus à me connecter au forum de la fac, est-ce que ça viens de chez moi ou est-ce que vous rencontrez le même problème ?

Merci d'avance et très bon week-end !