sandrine a écrit le mardi 27 octobre 2009 à 14:06

En réponse à : SUJET DROIT DE LA FAMILLE

"LA RESPONSABILITE DU FAIT DES BATIMENTS"

Votre réputation en procédure pénale ayant franchi les murs de son cabinet, Maître BAVARD vous demande de l'aider afin de traiter les dossier et problèmes ci-dessous. Il est vrai qu'ayant obtenu son diplôme voilà de nombreuses années et ayant trop souvent négligé sa formation continue, ce vieil avocat éprouve parfois quelques difficultés face à des questions liées notamment à l'actualité jurisprudentielle !

Dans le premier dossier, c'est l'annulation d'une procédure qui est demandée par Maître BAVARD en raison de la non information du gardé à vue du droit de s'entretenir avec un avocat à l'issue du délai spécial de 72h.

Vincent X… a été placé en garde à vue, pour usurpation d'identité, le 6 janvier 2008 à compter de 21h20, heure à laquelle ses droits lui ont été notifiés. Le 7 janvier 2008 à 11h40, il a été avisé que, soupçonné d'infractions à la législation sur les stupéfiants, sa garde à vue pourrait durer 96 heures, « selon le régime dérogatoire prévu pour ce type d'infractions ». Après prolongations de sa garde à vue, il a été déféré le 10 janvier 2008 devant le tribunal correctionnel, selon la procédure de comparution immédiate. Le tribunal a décerné mandat de dépôt et renvoyé l'affaire au 13 mars 2008 pour jugement sur le fond. A cette date, l'avocat du prévenu a sollicité la mise en liberté de l'intéressé et l'annulation de la procédure de comparution immédiate au motif que le gardé à vue doit être informé de la possibilité de s'entretenir avec un avocat à l'issue d'un délai spécial de 72 heures.

Dans le second dossier, c'est la nullité d'une perquisition qui est soulevée. Une surveillance policière effectuée au cours d'une enquête préliminaire portant sur un trafic de stupéfiants a abouti, le 24 juin 2008, à l'interpellation en flagrant délit d'une personne détenant de l'héroïne ; celle-ci a été présentée le jour même à un magistrat du parquet en vue d'une injonction thérapeutique. Sur instruction du procureur de la République, les enquêteurs, agissant en enquête de flagrance, ont poursuivi leurs investigations et ont interpellé le lendemain, outre diverses personnes, Hakim X… et procédé à une perquisition chez ce dernier. Mis en examen le 28 juin 2008, celui-ci a saisi la chambre de l'instruction d'une demande d'annulation d'actes de la procédure en soutenant qu'après la présentation au procureur de la République de la personne interpellée en flagrant délit, la procédure devait être poursuivie selon les règles de l'enquête préliminaire et qu'en conséquence, la perquisition effectuée à son domicile sans son assentiment exprès était nulle.

Enfin, dans son troisième dossier, c'est la validité d'une ordonnance de placement en détention provisoire qui est contestée au motif que le ministère public n'était pas présent lorsque a été rendue l'ordonnance de placement en détention provisoire du JLD, alors que l'article 32 du code de procédure pénale impose au ministère public d'être présent lors du prononcé de la décision. Le Procureur de la République n'est pas inquiet car figure au casier judiciaire de l'intéressé une condamnation à 11 mois d'emprisonnement prononcée quelques mois auparavant dans une procédure où, convoqué par OPJ devant le tribunal correctionnel, ce prévenu n'avait pas comparu. Ce jugement, a entre temps, été signifié à parquet, cet individu étant SDF. Le parquet envisage de faire exécuter cette condamnation immédiatement. Le peut-il ? L'intéressé a-t-il une voie de recours ?

Vous examinerez soigneusement, pour chaque cas, les chances de succès des procédures engagées.

DOCUMENTS AUTORISES : Code de procédure pénale, Code pénal

Code civil autorisé

Rédigez, en cinq pages maximum, le commentaire de la décision suivante :

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 10 février 2009
N° de pourvoi: 08-12415
Non publié au bulletin Cassation

Mme Favre (président), président
Me Luc-Thaler, SCP Monod et Colin, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société B & B Paris (B & B) a conclu le 6 octobre 2003 pour trois ans avec la société Blanchisserie Maritime (BM) un contrat ayant pour objet la location et l'entretien d'équipements textiles par cette dernière ; que le 29 septembre 2004 la société B & B a notifié à son cocontractant la rupture du contrat à effet du 1er octobre 2004 ; qu'assignée en paiement de dommages-intérêts par la société BM, la société B & B a soutenu que la rupture était justifiée par les manquements de la société BM à ses obligations contractuelles ;

Attendu qu'après avoir relevé qu'aux termes du contrat, une résiliation anticipée ne pouvait intervenir qu'après trois lettres recommandées motivées et constaté que la société B & B n'a pas respecté cette procédure pour mettre fin aux relations contractuelles, l'arrêt retient que le contrat n'a pas été résilié et a continué à produire ses effets jusqu'à son terme ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important les modalités formelles de résiliation contractuelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Documents autorisés : Code pénal Litec et Dalloz

Sujet : Vous recevez ce jour Monsieur Bertrand qui vous fait part de ses tracas. Il aimerait que vous examiniez la situation de tous les protagonistes au regard du droit pénal général et du droit pénal spécial.

Monsieur Bertrand est un chirurgien gastro-entérologue réputé sur la place de Montpellier depuis une vingtaine d'années et travaille au CHU Lariboisière. Après avoir reçu Monsieur ANTOINE début septembre 2009 en consultation à l'hôpital pour des douleurs pelviennes répétées, il entreprend de pratiquer une coloscopie, examen de routine, afin de vérifier l'absence de toute lésion à l'intestin. Le 10 septembre 2009, il se trouve présent lors de cette coloscopie et confie un instant à Mademoiselle Marguerite, la jeune interne de 22 ans, le soin de diriger la petite caméra à l'intérieur du colon, tout en ne la quittant pas des yeux. Malheureusement, Marguerite fait un faux-mouvement et heurte la paroi intestinale, causant par là un choc artériel et une hémorragie interne. Les soins d'urgence prodigués à Monsieur ANTOINE ne permettront pas de le sauver et il décèdera dans la soirée.

Le frère de Monsieur BERTRAND, Marc, 35 ans, connaît lui aussi, quelques soucis. Très épris de Clémentine, 26 ans, il l'a épousée en 1998 et ils ont eu une petite Amandine, âgée de 3 ans. Malheureusement, trader à la bourse, il a été licencié au début 2008 et, depuis, soumis à des épisodes dépressifs, il doit prendre régulièrement un traitement médicamenteux. Cette situation a entraîné des troubles au sein du couple et ils ont divorcé en octobre 2008. Ils demeurent en bons termes. Le 15 septembre 2009, Clémentine donne rendez-vous à son ancien époux à son domicile afin de discuter de l'organisation des prochaines vacances scolaires pour leur fille. Malheureusement, la discussion dégénère et Marc frappe violemment Clémentine au visage en hurlant « qu'il n'aurait jamais dû l'épouser », lui causant une ITT de 4 jours.

La sœur de Monsieur BERTRAND, Clémence, 23 ans, est également inquiète. Salariée d'une célèbre maison de couture, elle a divulgué des informations, qui auraient dû rester secrètes, auprès de certains clients. Son employeur a déposé plainte contre elle pour violation du secret professionnel. Elle compte utiliser des documents de l'entreprise qu'elle a photocopié, afin de se défendre dans cette instance, mais Monsieur BERTRAND, qui doute de cette possibilité, vous demande si elle le peut.

Premier thème :

La profession d'avocat en Espagne 

DOCUMENTO 1 :

CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA
..........................................................

Preámbulo
Art. 1.- Obligaciones éticas y deontológicas
Art. 2.- Independencia
Art. 3.- Libertad de defensa
Art. 4.- Confianza e integridad
Art. 5.- Secreto profesional
Art. 6.- Incompatibilidades
Art. 7.- De la publicidad
Art. 8.- Competencia desleal
Art. 9.- Sustitución del abogado
Art. 10.- Relación con el colegio
Art. 11.- Relación con los tribunales
Art. 12.- Relaciones entre abogados
Art. 13.- Relaciones con los clientes

Preámbulo:

La función social de la Abogacía exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia de los hombres. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia y específica actuación concreta de defensa, la Abogacía ha ido acrisolando valores salvaguardados por normas deontológicas necesarias no sólo al derecho de defensa, sino también para la tutela de los más altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrático de Derecho.

Como toda norma, la deontológica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarquía normativa y exige, además, claridad, adecuación y precisión, de suerte que cualquier modificación de hecho o de derecho en la situación regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social.
Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del Abogado y en la propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas normas deontológicas que venían acreditándose eficaces para la alta función reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drásticas convulsiones sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su función y la normativa deontológica con que la desempeña.

Es a partir de la segunda mitad del siglo XX, desde el momento en que los Estados decididamente consagran la dignidad humana como valor supremo que informa todo el ordenamiento jurídico, cuando la función del Abogado alcanza su definitiva trascendencia, facilitando a la persona y a la sociedad en que se integra, la técnica y conocimientos necesarios para el consejo jurídico y la defensa de sus derechos. De nada sirven éstos si no se provee del medio idóneo para defender los que a cada cual le corresponden.

En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva. Por ello hoy el Abogado precisa, más que nunca, de unas normas de comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condición humana.

Recientemente, muchas han sido las reformas legislativas y muchos también los cambios políticos y sociales que han afectado al ejercicio profesional del Abogado en España.

El Consejo General de la Abogacía, atento a estos cambios, ha venido modificando, incorporando a las normas deontológicas, las que daban respuesta a determinada modificación legal o cambio social. La importancia de alguno de estos cambios justificó incluso la redacción de reglamentos y disposiciones autónomas no incorporadas a nuestro Código Deontológico, aún cuando su naturaleza y función fueran estrictamente deontológicas, como el Reglamento de Publicidad aprobado por la Asamblea de Decanos de 19 de diciembre de 1997.

La decidida vocación de proveer a la Abogacía de los instrumentos más eficaces para abordar el siglo XXI exige ahora la compilación y puesta al día de las normas deontológicas que deben regir nuestra actividad profesional en un solo texto actualizado. Y ello sin abdicar de los principios que han venido caracterizando la actuación multisecular del Abogado, cuya propia pervivencia acredita fehacientemente su medular función, pero también incorporando las más recientes experiencias derivadas de situaciones novedosas completamente ajenas al mundo de la Abogacía hasta hace bien poco.
El Conseil Consultatif des Barreaux Européens (CCBE), máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998, aprobó el Código Deontológico Europeo, cuya finalidad es la de establecer unas normas de actuación para el Abogado en el ejercicio profesional transfronterizo y otras básicas que representan las garantías mínimas exigibles para posibilitar el derecho de defensa de una forma efectiva. Ahora, el Consejo General de la Abogacía Española, asumiendo íntegramente el Código Deontológico Europeo, establece las normas mínimas de actuación de cualquier Abogado en el ámbito territorial del Estado español para garantizar la buena ejecución de su indispensable función a toda la sociedad española. Igual que no se concibe una doble, triple o múltiple deontología dentro de la Unión Europea, tampoco tendría sentido que en España la actuación del Abogado fuera sustancialmente diferente en cada una de las Comunidades Autónomas.

El Consejo General de la Abogacía Española acomete la redacción de la presente normativa consciente de que el interés general exige definir normas uniformes aplicables a cualquier Abogado del Estado Español, pero con absoluto respeto a las competencias de los Consejos Autonómicos y a los Colegios de Abogados a quienes corresponde ordenar el ejercicio profesional en los ámbitos territoriales que les son propios. Por ello las presentes normas tienen vocación de básicas, correspondiendo, en su caso, su desarrollo y adecuación, y en definitiva determinar el justo equilibrio de los intereses en juego, en su respectivo ámbito territorial, a los Consejos Autonómicos y a los Ilustres Colegios de Abogados.
En las presentes normas se regulan actuaciones tradicionales como la cuota litis y la venia junto a otras nuevas (tenencia de fondos de clientes), incluso algunas tradicionalmente proscritas (publicidad). Remozadas las primeras y acogidas las restantes a la luz del derecho comparado y de recientes pero enriquecedoras experiencias.

Perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesión de Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa.

La independencia del abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del Juez, dentro de un Estado de Derecho. El Abogado informa a su cliente de su posición jurídica, de los distintos valores que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyéndole de la defensa técnica de sus derechos y libertades frente a otros agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser también tenidas en cuenta, y esta tan compleja como unívoca actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia.

La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión.
La Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo, y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. El Abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto.

Correspondiendo a los principios fundamentales de la Abogacía se regulan las bases de las incompatibilidades y de la publicidad personal. El Abogado no puede poner en riesgo su libertad e independencia, su lealtad al cliente ni el secreto profesional y por ello evitará ejercer profesiones o desarrollar funciones que de modo directo o indirecto le creen cualquier tipo de presión física ó anímica que pueda poner en riesgo su independencia o la revelación de cualquier dato secreto que no solo podría perjudicar intereses particulares de los clientes sino que, además, afectaría gravemente a la confianza de los ciudadanos en el derecho de defensa, y por extensión a todo el sistema de garantías.

Debe dotarse de normas deontológicas a la publicidad personal, actividad hasta ahora estatutariamente restringida y que ha originado en los últimos años una gran actividad reglamentaria aperturista en los Consejos y Colegios. En el presente Código Deontológico se establecen las bases de la publicidad personal del Abogado, solo en cuanto afecta a la deontología profesional. La publicidad respetará los principios de dignidad, lealtad, veracidad y discreción, salvaguardando en todo caso el secreto profesional y la independencia del abogado. La función de concordia que impone al Abogado la obligación de procurar el arreglo entre las partes exige que la información no sea tendenciosa ni invite al conflicto o litigio.

La independencia del Abogado está íntimamente ligada con el principio de libertad de elección. El Abogado es libre de asumir la dirección de un asunto y el ciudadano lo es también de encomendar sus intereses a un abogado de su libérrima elección y cesar en la relación profesional en el momento que lo crea conveniente. Esta absoluta libertad, podría poner en riesgo el propio derecho de defensa si entre la actuación profesional de un Abogado y la de su sustituto se produce un vacío de asistencia jurídica efectiva. Por ello, de la antigua institución de la "venia" conviene conservar la necesaria comunicación del sustituto al sustituido pero encomendando a éste una responsable actuación informativa, que ya venía sucediendo en la práctica. Ello permite garantizar que el ciudadano no quedará en indefensión entre la actuación del sustituido y el sustituto, estableciendo un único momento en el que cesarán las responsabilidades de uno y comenzaran las del otro, y procurará, además, una importante información al sustituto en beneficio siempre de los intereses objeto de defensa.

El Abogado debe tener siempre presente la alta función que la sociedad le confía, que supone nada menos que la defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos cuyo reconocimiento y respeto constituye la espina dorsal del propio Estado de Derecho. Por ello sólo puede encargarse de un asunto cuando esté capacitado para asesorarlo y defenderlo de una forma real y efectiva, y ello le obliga a adecuar e incrementar constantemente sus conocimientos jurídicos, y a solicitar el auxilio de los compañeros más expertos, cuando lo precise.

Por primera vez, se acomete la regulación de la tenencia de fondos de clientes. El ejercicio colectivo y multidisciplinar de la profesión de Abogado, junto a las técnicas que hoy ofrecen las entidades financieras, aconseja regular la tenencia de los fondos de clientes, manteniéndolos identificados, separados de los propios del bufete, y siempre a su disposición, lo que, contribuirá a la transparencia en la actuación del Abogado, fortaleciendo la confianza de su cliente.

Pocas variaciones experimentan las normas deontológicas reguladoras de las obligaciones y relaciones del Abogado con el Colegio, con los Tribunales, con los compañeros o con los clientes. Unicamente, se profundiza algo más en la salvaguarda de los valores fundamentales que informan el ejercicio profesional en la relación abogado-cliente. Y así, se concretan las obligaciones de información, se incrementan las precauciones para evitar el conflicto de intereses protegiendo la responsabilidad e independencia del abogado, estableciendo mecanismos que permitan identificar claramente el comienzo y final de su actuación y por tanto de su responsabilidad, y sobre todo insistiendo en el reconocimiento de su libertad para cesar en la defensa cuando no desee continuar en ella, libérrima decisión que garantiza permanentemente la independencia y que se corresponde con la que tiene el ciudadano para designar abogado de su elección en cualquier momento.

El sistema de libre elección de Abogado y de aceptación de defensa, experimentará disfunciones en la defensa por Justicia Gratuita, que se evitarían si también los ciudadanos con derecho a ella, pudieran elegir abogado de entre los inscritos en las listas del turno de Justicia Gratuita, lo que será posible si, como resulta deseable, la defensa se garantiza, en todo caso, mediante un sistema de ayuda legal más acorde con la realidad social, que posibilite al ciudadano, beneficiario de la Justicia Gratuita, la libre elección de abogado y a éste una digna retribución de su trabajo. En tanto no se modifiquen las normas que regulan la Justicia Gratuita, éstas condicionan tanto la libre designación de abogado como la libre aceptación de la defensa.
Se actualiza el concepto "cuota litis", que nunca fue considerado por la Abogacía incluido en el de honorarios. La "cuota litis", en cuanto asociación y participación con el cliente en el resultado del pleito, pone en riesgo la independencia y la libertad del abogado que deja de ser defensor para convertirse en socio de su cliente en pos de un resultado material, lo que, además de adulterar la función de la defensa, provoca el desamparo o discriminación de los ciudadanos que han de reivindicar derechos de escasa entidad patrimonial o cuya tutela resulta dificultosa.

Las presentes normas deontológicas no imponen limitaciones a la libre y leal competencia sino que se erigen en deberes fundamentales de todos los abogados en el ejercicio de su función social en un Estado de Derecho, que exige desempeñarla con competencia, de buena fe, con libertad e independencia, lealtad al cliente, respeto a la parte contraria y guardando secreto de cuanto conociere por razón de su actuación profesional.

Corresponderá, en su caso, a los Consejos Autonómicos y a los Colegios adaptar las presentes normas deontológicas a las especificidades propias de sus respectivos ámbitos territoriales, divulgando su conocimiento, vigilando su cumplimiento y corrigiendo disciplinariamente su falta de observancia para garantizar la buena ejecución de la alta misión que nuestra sociedad ha confiado al Abogado, tarea en la que desempeñamos una verdadera función pública, para la que el Estado nos ha dotado de facultades normativas y disciplinarias también públicas.

Artículo 1.- Obligaciones éticas y deontológicas.

1. El abogado está obligado a respetar los principios éticos y deontológicos de la profesión establecidos en el Código Deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de 1998, en el presente Código Deontológico aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española, en los que en su caso tuvieren aprobado el Consejo de Colegios de la Autonomía, y los del concreto Colegio al que esté incorporado.
2. Cuando el abogado actúe fuera del ámbito del Colegio de su residencia, dentro o fuera del Estado español, deberá respetar, además de las normas de su Colegio, las normas éticas y deontológicas vigentes en el ámbito del Colegio de acogida o en el que desarrolle una determinada actuación profesional.
3. Los Consejos de Colegios de las diferentes Autonomías y los distintos Colegios habrán de remitir los Códigos Deontológicos tuvieren establecidos a la Secretaría General del Consejo General de la Abogacía Española y ésta obtendrá de la Secretaría del CCBE los de los demás países de la Unión Europea.

Artículo 2.- Independencia.

1. La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado constituye un derecho y un deber.
2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos.
3. El Abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores.
4. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia.
5. Su independencia prohibe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar para ello con personas u otros profesionales incursos en tal limitación o incompatibilidad.

Artículo 3.- Libertad de defensa.

1. El Abogado tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente a sus clientes, por lo que, en aras de la recta administración de Justicia, su libertad de expresión está amparada por el art. 437.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. El Abogado está obligado a ejercer su libertad de defensa y expresión conforme al principio de buena fe y de forma responsable.

Artículo 4.- Confianza e integridad.

1. La relación entre el cliente y su Abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente.
2. El Abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél.
3. En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros profesionales, el Abogado tendrá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.

Artículo 5.- Secreto profesional.

1. La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y Abogado, ínsita en el derecho de aquél a su integridad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. El deber y derecho al secreto profesional del Abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional.
3. El Abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.
4. Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus Abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.
5. En caso de ejercicio de la Abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo siempre que el cliente expresamente lo solicite.
6. En todo caso, el Abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.
7. Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo.
8. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del mismo.

Artículo 6.- Incompatibilidades.

1. El Abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad absoluta para el ejercicio de la abogacía, deberá solicitar su baja o pase a colegiado no ejerciente en todos los Colegios en que figurase como ejerciente. La solicitud habrá de formularse en el plazo de un mes desde que se produzca la causa de incompatibilidad, aunque desde que se produzca habrá de cesar en la realización de cualquier actividad profesional como Abogado.
2. El Abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad respecto de un asunto o tipo de asuntos, deberá abstenerse de intervenir en los mismos. En caso de que la incompatibilidad sobrevenga una vez iniciada la actuación profesional, el abogado deberá cesar inmediatamente en la misma, evitando el riesgo de indefensión mientras se produzca la sustitución por otro letrado.
3. En los supuestos de ejercicio colectivo o en colaboración de la Abogacía, las incompatibilidades de cualquiera de sus miembros o integrantes del colectivo, grupo o de sus colaboradores, se extienden al conjunto de todos ellos.
4. En su actuación profesional el Abogado deberá respetar las normas sobre incompatibilidades del Colegio de acogida, además de las propias del Colegio de residencia.

Artículo 7.- De la publicidad.

1. El Abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas materias, sobre defensa de la competencia y competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas recogidas en el presente Código y las que, en su caso, dicte el Consejo Autonómico y el Colegio en cuyo ámbito territorial actúe.
2. En particular, se entiende que vulnera el presente Código Deontológico, aquella publicidad que suponga:
a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional.
b) Afectar a la independencia del Abogado.
c) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del Abogado que se publicita.
d) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultados.
e) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o catástrofes que carecen de plena y serena libertad para la elección de Abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes.
f) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza.
g) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión, ya que su uso se encuentra reservado únicamente a la publicidad institucional que, en beneficio de la profesión en general, sólo pueden realizar los Colegios, Consejos Autonómicos y el Consejo General de la Abogacía Española.
h) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto.
i) Utilizar medios o contenidos contrarios a la dignidad de las personas, de la Abogacía o de la Justicia.

Artículo 8.- Competencia desleal.

1. El Abogado no puede proceder a la captación desleal de clientes.
2. Son actos de competencia desleal, en especial los siguientes:
a) Todos aquellos que contravengan las normas tanto estatales como autonómicas que tutelen la leal competencia.
b) La utilización de procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de la Ley General de Publicidad, y a las normas específicas sobre publicidad contenidas en el presente Código Deontológico y restantes normas complementarias.
c) Toda práctica de captación directa o indirecta de clientes que atenten a la dignidad de las personas o a la función social de la Abogacía.
d) La percepción o el pago de contraprestaciones infringiendo las normas legales sobre competencia y las establecidas en este Código Deontológico.

Artículo 9.- Sustitución del Abogado.

1. El Abogado no podrá asumir la dirección de un asunto profesional encomendado a otro compañero sin advertir previamente al mismo por escrito o solicitar su venia y, en todo caso, recibir del Letrado sustituido la información necesaria para continuar el asunto, en aras de la seguridad jurídica, de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y del sustituido.
2. Asimismo el Abogado que suceda a otro en la defensa de los intereses de un cliente procurará que se paguen los honorarios debidos al sucedido, al rescindirse la relación contractual de prestación de servicios que los unía. Tal obligación no implica una responsabilidad civil del Abogado sustituto respecto al pago de los honorarios y gastos debidos a su predecesor, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por captación desleal del cliente.
3. Las mismas reglas anteriores regirán para la sustitución siempre que dicho asesoramiento no constituya relación laboral, en cuyo caso, la sustitución de Abogado no precisa la advertencia previa ni obliga a realizar las gestiones previstas en los apartados 1 y 2 anteriores.
4. Si fuera precisa la adopción de medidas urgentes en interés del cliente, antes de que pueda darse cumplimiento a las condiciones fijadas anteriormente, el Abogado podrá adoptarlas, informando previamente a su predecesor y poniéndolo en conocimiento anticipado del Decano del Colegio en cuyo ámbito actúe.
5. Sin perjuicio de la corrección disciplinaria del Letrado que incumpla las reglas anteriores, la sustitución de un Abogado por otro en un acto procesal, sin previa comunicación al relevado, se considerará falta muy grave, por afectar a la eficacia de la defensa y a la dignidad de la profesión.

Artículo 10.- Relación con el colegio.

El abogado está obligado a:
1. Cumplir lo establecido en el Estatuto General de la Abogacía, en los Estatutos de los Consejos Autonómicos y en los de los Colegios en los que ejerza la profesión, así como la demás normativa de la Abogacía y los acuerdos y decisiones de los órganos de gobierno en el ámbito correspondiente.
2. Respetar a los órganos de Gobierno y a los miembros que los componen, debiendo atender con la máxima diligencia las comunicaciones y citaciones emanadas de tales órganos o de sus miembros, en el ejercicio de sus funciones.
3. Contribuir al mantenimiento de las cargas colegiales y demás imputaciones económicas del Colegio en la forma y tiempo que se hayan establecido.
4. Poner en conocimiento del Colegio todo acto de intrusismo, así como los supuestos de ejercicio ilegal, tanto por la no colegiación cuanto por hallarse suspendido o inhabilitado el denunciado en los supuestos de que tenga noticia el Abogado.
5. Poner en conocimiento del Colegio los agravios de que tanto él como cualquiera de sus compañeros hubieran sido objeto con ocasión o como consecuencia del ejercicio profesional.
6. Comunicar al Colegio las circunstancias personales que afecten al ejercicio profesional, tales como cambios de domicilio, ausencias superiores a un mes o supuestos de enfermedad o invalidez por igual tiempo, sin proveer al cuidado de sus asuntos.
7. Los Abogados que ejerzan en territorio diferente al de su colegiación estarán obligados a comunicarlo al Colegio en que vayan a hacerlo en la forma que establezca el Consejo General de la Abogacía Española o, en su caso, los Consejos Autonómicos, así como a consignar en todos los escritos y actuaciones que firmen el Colegio al que estuviesen incorporados, su número de colegiado y la fecha de la comunicación.

Artículo 11.- Relación con los Tribunales.

1. Son obligaciones de los Abogados para con los órganos jurisdiccionales:
a) Actuar de buena fe, con probidad, lealtad y veracidad, en sus declaraciones o manifestaciones y con el respeto debido en todas sus intervenciones.
b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia.
c) Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la Administración de Justicia exigiendo a la vez el mismo y reciproco comportamiento de estos respecto de los Abogados.
d) Exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de conducta respetuosa respecto de las personas que actúan en los órganos Jurisdiccionales.
e) Cumplir y promover el cumplimiento del principio de legalidad, contribuyendo a la diligente tramitación de los procedimientos de conformidad con la ley.
f) Mantener la libertad e independencia en la defensa con absoluta corrección, evitando alusiones personales referidas a jueces y funcionarios o al compañero, así como cualquier signo ostensible de aprobación o desaprobación respecto de cualquier interviniente. En caso de que se limite dicha libertad o independencia deberá hacerlo constar ante el propio Tribunal y comunicarlo al Colegio respectivo.
g) Por respeto al carácter contradictorio de los Juicios, no podrá entregar pruebas, notas u otros documentos al Juez en forma diferente a lo establecido en las normas procesales aplicables. Tampoco podrá divulgar o someter a los Tribunales una propuesta de arreglo amistoso hecha por la parte contraría o su abogado, sin autorización expresa de aquélla.
h) Cumplir los horarios en las actuaciones judiciales y poner en conocimiento del Colegio cualquier retraso superior a media hora.
i) Comunicar con la debida antelación al Juzgado o Tribunal y a los compañeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida a él o a su cliente acudir a una diligencia.
2. Las anteriores normas serán igualmente aplicables a las relaciones con los árbitros, peritos y cualquier persona encargada de mediar o dirimir conflictos.

Artículo 12.- Relaciones entre Abogados.

1. Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo.
2. El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten. Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y orientación a los Abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes.
3. El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación.
4. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al Abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal.
5. El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos, debiéndolas prevenir e impedir por todos los medios legítimos, aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigirá respetar la libertad e independencia del Abogado contrario.
6. El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el Abogado de la parte contraria, no comprometerá a su propio cliente con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio o lesión directa o indirecta.
7. El Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta así como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones económicas de otro compañero.
8. Las reuniones entre Abogados y sus clientes se procurará celebrarlas en lugar que no suponga situación privilegiada para ninguno de los Abogados intervinientes y se recomienda la utilización de las dependencias del Colegio de Abogados, cuando no exista acuerdo sobre el lugar de celebración de las reuniones. No obstante, si la reunión hubiere de celebrarse en el despacho de alguno de los Abogados intervinientes, será en el de aquél que tuviere mayor antigüedad, salvo que se trate del Decano o de un Ex-Decano, en cuyo caso será en el de éstos, a no ser que se decline expresamente el ofrecimiento. La norma deberá cumplirse, aunque uno o más de los Abogados presten sus servicios profesionales en empresas, entidades bancarias o de ahorro.
9. El Abogado debe recibir siempre y con la máxima urgencia al compañero que le visite en su despacho y con preferencia a cualquier otra persona, sea o no cliente, que guarde espera en el despacho. En caso de imposibilidad de inmediata atención, dejará momentáneamente sus ocupaciones para saludar al compañero y excusarse por la espera.
10. El Abogado debe atender inmediatamente las comunicaciones escritas o telefónicas de otros Abogados y estas últimas debe hacerlas personalmente.
11. El Abogado que esté negociando con otro compañero la transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación judicial.
12. Las comunicaciones con Abogados extranjeros deben ser consideradas también de carácter confidencial o reservado, siendo recomendable se requiera previamente del colega extranjero su aceptación como tales.
13. El Abogado que se comprometa a ayudar a un colega extranjero tendrá siempre en cuenta que el compañero ha de depender de él en mayor proporción que si se tratase de abogados del propio país y por tanto se abstendrá de aceptar gestiones para las que no esté suficientemente capacitado, facilitando al Letrado extranjero información sobre otros abogados con la preparación específica para cumplir el encargo.

Artículo 13.- Relaciones con los clientes.

1. La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la recomendable Hoja de Encargo.
2. El Abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designación colegial.
El Abogado deberá comprobar la identidad y facultades de quien efectúe el encargo.
3. El Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión.
Así mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligación de secreto profesional.
El Abogado que renuncie a la dirección Letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evitar la indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o cese habrá de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo de designaciones.
4. El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado.
Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos.
Sin embargo el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad.
5. El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente.
6. El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia.
7. Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros.
8. El Abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado que lo sea.
9. El Abogado tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo:
a) Su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto.
b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinación.
c) Si por sus circunstancias personales y económicas tiene la posibilidad de solicitar y obtener los beneficios de la asistencia Jurídica Gratuita.
d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su independencia, como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.
e) La evolución del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, recursos contra las mismas; posibilidades de transacción, conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio.
10. El Abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia, y dedicación, asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que recabe.
11. El Abogado tiene la obligación, mientras esté asumiendo la defensa, de llevarla a término en su integridad, gozando de plena libertad a utilizar los medios de defensa, siempre que sean legítimos y hayan sido obtenidos lícitamente, y no tiendan como fin exclusivo a dilatar injustificadamente los pleitos.
12. La documentación recibida del cliente estará siempre a disposición del mismo, no pudiendo en ningún caso el Abogado retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de honorarios. No obstante podrá conservar copias de la documentación.

Artículo 14.- Relaciones con la parte contraria.

1. El Abogado ha de abstenerse de toda relación y comunicación con la parte contraria cuando le conste que está representada o asistida por otro Abogado, manteniendo siempre con éste la relación derivada del asunto, a menos que el compañero autorice expresamente el contacto con su cliente.
2. Cuando la parte contraria no disponga de Abogado, deberá recomendarle que designe uno. Y si a pesar de ello, insistiera en su decisión de no tener Abogado propio, el interviniente deberá evitar toda clase de abuso.

Artículo 15.- Honorarios.

1. El Abogado tiene derecho a percibir retribución u honorarios por su actuación profesional, así como el reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el Abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal.
A falta de pacto expreso en contrario, entre Abogado y cliente, los honorarios se ajustarán a las Normas Orientadoras de Honorarios del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicadas conforme a las reglas, usos y costumbre del mismo, normas que tendrán carácter supletorio.
Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la dirección efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesión la partición y distribución de honorarios entre Abogados excepto cuando:
a) Responda a una colaboración jurídica.
b) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesión en cualquiera de las formas asociativas autorizadas.
c) Se trate de compensaciones al compañero que se haya separado del despacho colectivo.
d) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compañero fallecido.
Igualmente le estará prohibido al Abogado compartir sus honorarios con persona ajena a la profesión, salvo los supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales, suscritos con sujeción a las normas aprobadas por la Abogacía.

Artículo 16.- Cuota litis.

1. Se prohibe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.
2. Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.
3. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación.
4. La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados.

Artículo 17.- Provisión de fondos.

El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto.
Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del asunto y el importe estimado de los honorarios definitivos.
La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas profesionales, o a cesar en ellas.

Artículo 18.- Impugnación de honorarios.

Constituye infracción deontológica la conducta del Abogado que reiteradamente intente percibir honorarios que hayan sido objeto de impugnaciones procedentes o de quejas justificadas por razón de su importe excesivo. También será infracción deontológica la conducta del Abogado que impugne sin razón y con carácter habitual las minutas de sus compañeros o induzca o asesore a los clientes a que lo hagan.

Artículo 19.- Pagos por captación de clientela.

El Abogado no podrá nunca pagar, exigir ni aceptar, comisiones, ni ningún otro tipo de compensación a otro Abogado, ni a ninguna otra persona por haberle enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros.

Artículo 20.- Tratamiento de fondos ajenos.

1. Cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estará obligado a tenerlos depositados en una o varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito, con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser concertados ni confundidos con ningún otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros.
2. Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus propios honorarios, salvo autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los Tribunales de Justicia.
3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una actividad profesional ejercida en otro Estado Miembro de la UE deberá observar las normas sobre depósito y contabilización de los fondos ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el Estado Miembro de origen.
4. Los Abogados tienen la obligación de comprobar la identidad exacta de quien les entregue los fondos.
5. Cuando el Abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de actuaciones.

Artículo 21.- Cobertura de la responsabilidad civil.

1. El Abogado deberá tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos que implique.
2. El Abogado que preste servicios profesionales en otro Estado Miembro de UE de acogida diferente de aquel donde este incorporado, deberá cumplir las disposiciones relativas a la obligación de tener un seguro de responsabilidad civil profesional conforme a las exigencias del Estado Miembro de origen y del Colegio de acogida.

Disposición Final.
Las presentes normas deontológicas entrarán en vigor el uno de octubre de dos mil.

 Pour être le plus à l'aise possible avec la langue anglaise,

lisez tout ce que vous pouvez trouver en anglais.

Il y a des sites où les anglophones accèdent régulièrement pour consulter les actualités, écouter des reportages ou des émissions et se documenter sur divers sujets.

La plupart des journaux quotidiens ont des sites où on peut consuslter des articles, en entier, gratuitement.

Journaux :

un site qui donne accès à tous les journaux américains sur le web:

http://www.onlinenewspapers.com/usstate/usatablehtm

Pour ceux qui n'ont pas confiance en eux, lisez un article en français, puis cherchez un article sur le même sujet en anglais :vous serez déjà au courant du sujet et du vocabulaire spécialisé.

Mais le monde anglophone est très vaste et ne se borne pas au Royaume Uni et aux  USA! Du Canada à l'Australie, en passant par l'Inde, le Nepal, la Nouvelle Zélande, le Zimbabwe ou l'Afrique du Sud, vous trouverez des sujets intéressants.

Magazines

Il y  des centaines de magazines  et un magazine pour chaque centre d'intérêt

Voici un site donnant des liens à des magazines sur tous les sujets y compris la vie d'entreprise et les actualités des affaires ou la politique:

http://www.headlinespot.com/type/magazines/

http://www.forbes.com/

Livres et littérature

Voici un site où on peut télécherger des livres entiers, gratuitement; il suffit de vous inscrire.

http://www.gutenberg.net/index.html

Essayez aussi ce 'super-site' : en cherchant un peu vous trouverez toutes ses possibilités:

www.ipl.org

Il n'y a pas d'excuses pour ne pas lire!

L'épreuve orale de langues au pré-CAPA

Octobre 2009

Déroulement de l'épreuve: mots-clés

tirage au sort – préparation – exposé-commentaire- questions-réponses

Le candidat dispose de 20 minutes de préparation. Le candidat tire au sort un document en langue étrangère et doit en préparer un exposé-commentaire qu'il présentera oralement et dans la langue étrangère pendant 5 à 7 minutes. L'examinateur lui posera ensuite des questions ayant trait à son commentaire où à des aspects du document que le candidat semble n'avoir pas remarqué.

Le candidat doit savoir démontrer qu'il est

-capable de comprendre un document écrit en langue étrangère

-capable de s'exprimer à l''oral pendant 10 minutes en langue étrangère

-capable d'interaction et de réagir aux questions qui lui sont posées en langue étrangère

Le candidat doit en outre faire preuve d'une culture générale juridique et judiciaire de base concernant le ou les pays où la langue étrangère est utilisée. Il est utile qu'il possède le vocabulaire juridique approprié afin de saisir le sens des documents faisant l'objet de l'examen.

Nature des documents sélectionnés pour l'examen

Les documents tirés au sort portent systématiquement sur l'actualité juridique et judiciaire du ou des pays-cible.

Ces documents peuvent être

-des articles de presse grand public provenant de quotidiens ou d'hebdomadaires 'grand public' ( voir ci-après)

-des articles de presse s'adressant aux professionels du droit

-des documents authentiques ( contrats, testaments, arrêtés, décrets, conclusions, jugements...

Niveau requis pour obtenir la moyenne à l'épreuve orale :

Les candidats qui se présentent à cette épreuve doivent avoir au minimum le niveau B1 du Cadre commun de Référence en langue  ( Conseil de l'Europe) pour espérer avoir la moyenne.

Préparation individuelle conseillée

Le candidat devrait consulter la presse grand public et la presse destinée aux professionnels du droit  afin de lire très régulièrement et de s'informer  ainsi que de tester sa compréhension écrite dans la langue. Un accès à l'Internet est recommandé car il permet l'accès quotidien et rapide à ces documents. Seul un effort très régulier et quotidien permet une remise à niveau. En outre le candidat doit s'entraîner à la prise de parole en langue étrangère.

Pour être le plus à l'aise possible avec la langue anglaise,

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Mais le monde anglophone est très vaste et ne se borne pas au Royaume Uni et aux  USA! Du Canada à l'Australie, en passant par l'Inde, le Nepal, la Nouvelle Zélande, le Zimbabwe ou l'Afrique du Sud, vous trouverez des sujets intéressants.

Magazines

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Il n'y a pas d'excuses pour ne pas lire!

Myriam DEMAN 2008

Il s'agit corrigé que Mlle RICHARD, la prof, nous a fait passer par mail :

Cas pratique procédure pénale : 16  juin 2009

I-      LA GAV

A-    Qualification de l'infraction

Le 2 décembre 2008, vers 16 h, Cindy Sanders, quitte son hôtel afin de se rendre à la salle de concert. Elle monte sans se méfier dans le taxi venu l'attendre à la sortie du palace. C'est seulement quelques instants plus tard que la jeune femme se rend compte qu'elle a commis une grave erreur. Armé d'un pistolet, le conducteur, un jeune homme portant une moustache et d'épaisses lunettes, lui demande de se bander les yeux avec un foulard déposé à cet effet sur le siège arrière du véhicule. Le chauffeur fait alors monter dans le faux taxi son complice. Les deux kidnappeurs, bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup. Une heure plus tard, la jeune femme est bâillonnée et conduite dans une maison abandonnée.

Vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans.

Le 10 décembre 2008, vers 18 heures les deux policiers découvrent Cindy Sanders, fatiguée et effrayée mais en bonne santé, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt.

Les faits commis par Benoit et Marc sont-ils constitutifs d'une infraction ?

Article 111-3 CP :

« Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention ».

Elément légal :

Article 224-1 CP :

« Le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne, est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables à cette infraction.

Toutefois, si la personne détenue ou séquestrée est libérée volontairement avant le septième jour accompli depuis celui de son appréhension, la peine est de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende, sauf dans les cas prévus par l'article 224-2 ».

Article 224-4 CP :

« Si la personne arrêtée, enlevée, détenue ou séquestrée l'a été comme otage soit pour préparer ou faciliter la commission d'un crime ou d'un délit, soit pour favoriser la fuite ou assurer l'impunité de l'auteur ou du complice d'un crime ou d'un délit, soit pour obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition, notamment le versement d'une rançon, l'infraction prévue par l'article 224-1 est punie de trente ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables à cette infraction.

Sauf dans les cas prévus à l'article 224-2, la peine est de dix ans d'emprisonnement si la personne prise en otage dans les conditions définies au premier alinéa est libérée volontairement avant le septième jour accompli depuis celui de son appréhension, sans que l'ordre ou la condition ait été exécuté ».

Article 224-5-2 CP :

« Lorsque les infractions prévues par le premier alinéa de l'article 224-1 et par les articles 224-2 à 224-5 sont commises en bande organisée, les peines sont portées à 1 000 000 Euros d'amende et à :

1° Trente ans de réclusion criminelle si l'infraction est punie de vingt ans de réclusion criminelle ;

2° La réclusion criminelle à perpétuité si l'infraction est punie de trente ans de réclusion criminelle.

Les deux premiers alinéas de l'article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables dans les cas prévus aux 1° et 2° ».

L'élément matériel :

1^ère condition : enlever, détenir ou séquestrer une personne

Ø     En l'espèce Cindy a été enlevée le 2 décembre vers 16h. Elle a été séquestrée dans une maison abandonnée jusqu'au 10 décembre après 18h, soit pendant 8 jours.

2^ème condition : Si la personne arrêtée, enlevée, détenue ou séquestrée l'a été comme otage pour obtenir l'exécution d'un ordre ou d'une condition, notamment le versement d'une rançon.

Ø     En l'espèce vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans.

3^ème condition : infraction réalisée en bande organisée (BO)

Article 132-71 CP :

« Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ». 

NOUVEAU CODE PÉNALTEXTES COMPLÉMENTAIRES PARTIE LÉGISLATIVE

Circulaire du 14 mai 1993,  Commentaire des dispositions de la partie Législative du nouveau code pénal (livres I à V) et des dispositions de la loi du 16 décembre 1992 relative à son entrée en vigueur

LIVRE Ier DISPOSITIONS GÉNÉRALES TITRE III DES PEINES CHAPITRE II DU RÉGIME DES PEINES SECTION III De la définition de certaines circonstances aggravantes

   [124] L'article 132-71 définit la bande organisée comme un groupement formé ou une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions.

La volonté du législateur de combattre plus efficacement toutes les formes de criminalité organisée l'a conduit à généraliser cette circonstance aggravante, qui n'est aujourd'hui retenue qu'en matière de vol ou de destructions par explosifs, à de nombreuses autres infractions, telles que le trafic de stupéfiants, les séquestrations, le proxénétisme, l'extorsion, l'escroquerie, le recel et le trafic de fausse monnaie.

Cette circonstance aggravante peut s'analyser comme la prise en compte, après la commission de l'infraction, de l'existence d'une association de malfaiteurs qui était destinée à commettre cette infraction (association dont la définition donnée par l'article 450-1 est similaire à celle de l'article 131-71). Elle ne doit pas être confondue avec la circonstance aggravante de réunion, qui est d'ailleurs également prévue pour nombre des infractions précitées.

La bande organisée suppose en effet, à la différence de la réunion, que les auteurs de l'infraction ont préparé, par des moyens matériels qui sous-entendent l'existence d'une certaine organisation, la commission du crime ou du délit, ce qui signifie donc qu'il y a eu préméditation.

Par ailleurs, même si le législateur n'exige pas qu'une bande organisée doit être composée d'un nombre minimum de participants, des considérations d'opportunité pourront, comme actuellement en matière de vol, guider le ministère public afin que celui-ci ne retienne cette circonstance aggravante (qui a souvent comme conséquence de criminaliser un délit) que lorsque l'infraction a été commise par un nombre important de personnes, la circonstance de réunion pouvant, le cas échéant, être retenue dans les autres hypothèses.

Ø     En l'espèce, l'enlèvement et la séquestration ont été faites par 2 individus : Marc et Benoit.

Ø     Ils ont bien préparé l'infraction puisqu'il est précisé que « bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup » et par la suite les policiers ont retrouvé l'ordinateur portable de Benoit ou était consigné les écrits relatifs au plan des deux frères.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un crime, il faut donc apporter la preuve que Marc et Benoit avaient l'intention de commettre cette infraction.

Cependant, ils sont mineurs.

Article 122-8 CP :

« Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation dont ils peuvent faire l'objet.

Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l'encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge ».

Cf. Arrêt LABOUBE  Crim. 13 déc. 1956 : les juges du fond doivent nécessairement vérifier si l'enfant possède un minimum de raison pour comprendre la nature et la portée de son acte et qu'il l'a bien voulu. Il doit agir avec intelligence et volonté.

Ø     Benoit est âgé de 15 ans et Marc de 17 ans, ils ont donc a priori agit avec intelligence et volonté. Ils avaient consciences que la loi interdisait d'enlever et de séquestrer un individu, ils ont eu tout de même la volonté de le faire en toute connaissance de cause.

Conclusion

L'infraction semble être constituée.

Concernant Benoit il a dénoncé les faits, donc il avait conscience que cela était interdit. Cela aura une incidence sur la peine susceptible de lui être appliquée :

Article 224-5-1 CP :

« Toute personne qui a tenté de commettre les crimes prévus par la présente section est exempte de peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.

La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un des crimes prévus à la présente section est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'éviter que l'infraction n'entraîne mort d'homme ou infirmité permanente et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices. Lorsque la peine encourue est la réclusion criminelle à perpétuité, celle-ci est ramenée à vingt ans de réclusion criminelle ».

B-    Le cadre juridique du placement en GAV

Le 2 décembre vite, Mark Sanders, le mari de la jeune femme, ne la voyant pas arriver à la salle de spectacle,  alerte les services de police de sa disparition.

Les policiers mènent l'enquête et suivent la piste des lettres de menace.

Le 10 décembre 2008, vers 18 heures, un certain Benoît T,  15 ans, se présente au commissaire Broussard comme étant un des deux kidnappeurs de Cindy Sanders. Celui-ci leur donne les détails de l'enlèvement. Le garçon prétend avoir agit avec son frère Marc et finit par leur avouer l'emplacement de la cachette où est détenue la jeune femme. Se rendant sur les lieux, une maison abandonnée à la sortie de Pignan, les deux policiers découvrent Cindy Sanders, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt. Celui-ci est immédiatement arrêté et conduit au commissariat.

Il est 20 heures lorsque les deux frères sont placés en garde à vue par le commissaire Broussard. Ils demandent alors à s'entretenir immédiatement avec un avocat, ce qui leur est refusé. L'inspecteur Lestrade procède ensuite à leur audition. Le matériel adéquat n'étant pas en état de fonctionnement, les interrogatoires ne sont pas enregistrés. Marc refuse de s'exprimer. Son jeune frère avoue l'ensemble des faits. Aucun des deux adolescents n'a cependant accepté de dévoiler comment ils avaient obtenus tous les renseignements qui leur avaient permis de réussir le kidnapping. Après s'être entretenu avec son avocat le 12 décembre à 20 heures, le jeune Marc T. finit à son tour par reconnaître les faits lors d'un interrogatoire enregistré avec son accord par les policiers.

Le 14 décembre, en début d'après midi, estimant avoir assez d'éléments, le Procureur de la République ouvre une information judiciaire à l'encontre de Marc et Benoît, pour enlèvement et séquestration.

Le placement en GAV a-t-il été effectué dans le respect des règles du CPP ?

1)     Conditions tenant au cadre de l'enquête

Il faut connaître le cadre (enquête préliminaire, de flagrance ou commission rogatoire) permettant le placement en garde à vue.

Art 53 CPP :

« Est qualifié crime ou délit flagrant [*définition*], le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.

A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours.

Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours ».

-         condition relative à la nature de l'infraction : Il n'y a que des crimes et délits flagrants, pas de flagrance pour les contraventions. La séquestration est un crime la 1^ère condition est donc bien remplie.

-         condition temporelle (crime ou délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre) : En l'espèce, l'infraction a commencé le 2 décembre, et M. Sanders a dénoncé les faits le jour même (rançon). De plus lorsque Cindy est retrouvée l'infraction est en train de se commettre (séquestration = infraction continue)

Le principal intérêt des infractions continues consiste dans le fait qu'elles peuvent toujours, dès lors qu'elles sont caractérisées, faire l'objet d'une enquête de flagrance.

Ainsi en va-t-il de la séquestration ou de la détention arbitraire, dont la flagrance existe pendant tout le temps où une personne est détenue pour obtenir paiement d'une rançon (Crim. 8 nov. 1979). La 2^ème condition est réalisée.

-         Délai : l'enquête est menée du 2 au 14 décembre donc plus de 8 jours. La séquestration est un crime puni d'une peine supérieur à 5 ans d'emprisonnement donc si le PR a prolongé la durée de l'enquête la procédure est régulière.

Dans l'hypothèse ou l'enquête avait débuté en préliminaire :

Crim. 17 mai 1993 : lorsque l'enquête a débuté en préliminaire il est possible de la caractériser de flagrance.

Crim. 23 mars 1992 : « la déclaration non anonyme d'un coauteur recuillies par PV faisant état d'une infraction à la législation des stupéfiants qui se commet ou vient de se commettre constituent un indice apparent d'un comportement délictueux entrant dans la définition de l'art. 53 CPP ».

Ø     L'infraction étant en train de se commettre au moment des révélations de Benoit, le cadre de l'enquête est la flagrance.

Article 53-1 CPP :

« Les officiers et les agents de police judiciaire informent par tout moyen les victimes de leur droit :

1° D'obtenir réparation du préjudice subi ;

2° De se constituer partie civile si l'action publique est mise en mouvement par le parquet ou en citant directement l'auteur des faits devant la juridiction compétente ou en portant plainte devant le juge d'instruction ;

3° D'être, si elles souhaitent se constituer partie civile, assistées d'un avocat qu'elles pourront choisir ou qui, à leur demande, sera désigné par le bâtonnier de l'ordre des avocats près la juridiction compétente, les frais étant à la charge des victimes sauf si elles remplissent les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle ou si elles bénéficient d'une assurance de protection juridique ;

4° D'être aidées par un service relevant d'une ou de plusieurs collectivités publiques ou par une association conventionnée d'aide aux victimes ;

5° De saisir, le cas échéant, la commission d'indemnisation des victimes d'infraction, lorsqu'il s'agit d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 ».

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 3° Les inspecteurs généraux, les sous-directeurs de police active, les contrôleurs généraux, les commissaires de police et les officiers de police ; »

Ø    Le commissaire Broussard et l'inspecteur Lestrade devront informer les époux Sanders de leurs droits.

Article 54 CPP :

« En cas de crime flagrant, l'officier de police judiciaire qui en est avisé, informe immédiatement le procureur de la République, se transporte sans délai sur le lieu du crime et procède à toutes constatations utiles.

Ø     S'agissant d'un crime (séquestration) le commissaire Broussard devra se transporter sur les lieux (c'est le cas en l'espèce et informer immédiatement le PR. Si l'information n'est pas faite il semble que cela puisse constituer une nullité d'ordre privé faisant nécessairement grief à l'intéressé (Crim. 2 février 2005, Crim. 29 février 2000, Crim. 10 mai 2001, Crim. 23 juin 2004).

2)     Conditions  de la régularité du placement en GAV:

Article 4 Ord. 2 février 1945 :

« I- Le mineur de treize ans ne peut être placé en garde à vue.

Les dispositions des II, III et IV du présent article sont applicables. Lorsque le mineur ou ses représentants légaux n'ont pas désigné d'avocat, le procureur de la République, le juge chargé de l'instruction ou l'officier de police judiciaire doit, dès le début de la retenue, informer par tout moyen et sans délai le bâtonnier afin qu'à commette un avocat d'office.

Ø     En l'espèce Benoit à 15 ans et Marc 17 ans, ils peuvent donc être placés en GAV.

Article 63 CPP :

« L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République ».

1^ère condition : Le placement doit être effectué par un OPJ 

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 3° Les inspecteurs généraux, les sous-directeurs de police active, les contrôleurs généraux, les commissaires de police et les officiers de police ; »

Ø     En l'espèce il s'agit du commissaire Broussard, exerçant donc les fonctions d'un officier.

2^ème condition :Le placement doit être effectué pour les nécessités de l'enquête :

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 4 janvier 2005 : cette décision relève d'une faculté que l'OPJ tient de la loi et qu'il exerce, dans les conditions qu'elle définit, sous le seul contrôle du PR ou, le cas échéant, du JI.

Ø     En l'espèce, ils ont constaté la commission d'un enlèvement et d'une séquestration, afin de déterminer ce qui s'est produit, de réunir les éléments permettant de voir qui est impliqué dans les faits et d'éviter la destruction des preuves,  il semble nécessaire de le placer en GAV.

3^ème condition : Le placement doit être effectué car il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction :

Ø     En l'espèce Benoit vient dénoncer les faits et accuse Marc qui est retrouvé dans la maison en compagnie de Cindy.

4^ème condition : l'OPJ doit informer dès le début de la garde à vue le procureur de la République :

Ø     En l'espèce rien n'est indiqué.

Si l'OPJ n'a pas informé le PR ou en l'absence de circonstances insurmontables cela constitue une nullité d'ordre privé (art. 171 et 802 CPP) portant nécessairement atteinte aux droits de la défense (Crim. 2 février 2005, Crim. 29 février 2000, Crim. 10 mai 2001, Crim. 23 juin 2004).

L'irrégularité concerne bien directement Benoit et Marc, ils ont donc la qualité pour agir (Crim. 14 décembre 1999).

Ils peuvent saisir la chambre de l'instruction (Article 170 CPP), s'ils décident de ne pas y renoncer (Article 172 CPP).

Il peut demander la nullité car l'appel n'est pas possible. Si l'avocat a saisi la chambre de l'I° par requête motivée, qu'il a adressé une copie  au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l'Instruction, qu'elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l'avocat dans ce cas la demande est régulière. Le président de la Chambre de l'instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l'affaire en état. La chambre de l'instruction devra se prononcer dans les 2 mois (Art. 173 et 194 CPP).

Leur avocat a jusqu'au 14 juin pour demander la nullité, sous peine d'irrecevabilité (Article 173-1 CPP).

L'avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV (Article 174 CPP).

Les actes antérieurs ne pourront être annulés, aucun renseignement ne peut être tiré de l'acte annulé. Il est retiré du dossier, et seuls les actes postérieurs qui trouvent leur support exclusif dans l'acte annulé seront annulés (Article 174 et Article 206 CPP).

3)     Conditions de la régularité quant à la durée du placement en GAV:

Benoit vient dénoncer les faits le 10 décembre 2008, vers 18 heures. Ils sont placés en GAV à 20h et elle pris fin le 14 décembre en début d'après midi.

Moment du placement en GAV.

Dès lors qu'une personne est tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et qu'elle est privée de la liberté d'aller et venir, elle doit être aussitôt placée en garde à vue  et recevoir la notification de ses droits. (Crim. 6 déc. 2000).

·        Benoit :

Enquête préliminaire :

Crim. 6 mai 1997 : « Conformément aux dispositions des articles 77 et 78 du Code de procédure pénale, une personne qui se présente sans contrainte au service de police où elle est convoquée peut, au cours d'une enquête préliminaire, être entendue sur les faits qui lui sont imputés, avant d'être placée en garde à vue. Son audition n'est pas irrégulière dès lors que la notification des droits mentionnés aux articles 63-2, 63-3 et 63-4 du Code de procédure pénale est faite dès le placement effectif en

-        1^ère épreuve (note de synthèse) : Jeudi 1er octobre 2009 de 13h à 18h

-        2^ème épreuve (juridique) : Vendredi 2 octobre 2009 de 13h à 18h

-        3^ème épreuve (pratique ) : Samedi 3 octobre 2009 de 9 h à 12h

Vendredi 6 novembre 2009

. Petits oraux  : du 9 au 21 novembre 2009

. Grand oral : 24,25 et 26 novembre 2009

Ca recommence, donc un petit rappel s'impose....

Je viens de recevoir un "gentil" commentaire de CARSIA, je cite : "on veut la cause dans les quasi-contrats".

Déjà, on dit bonjour, s'il vous plaît, merci d'avance, enfin le b-a-ba de la politesse il me semble !

Ensuite, je ne suis pas à votre disposition, sachez-le, je suis ETUDIANTE comme vous et si j'ai créé ce blog, c'est dans le but de partager des connaissances et les corrigés de l'IEJ de Montpellier.

Je le fais sur mon temps libre, sans aide et toute seule et gratuitement.

Et je n'arrête pas de recevoir des mails/commentaires où l'on me demande, sans aucune amabilité, ni politesse, des réponses à des questions de droit, des cours ou d'autres choses encore.

Je commence à en avoir assez de ces profiteurs. Je suis patiente et gentille mais il ne faut pas trop tirer sur la ficelle.

Donc, je demande instamment qu'à l'avenir, dans les commentaires ou les mails que vous m'envoyez, vous utilisiez les bases de la politesse (si ce n'est pas trop demandé à certains), je ne suis pas une machine, ni un robot !

Sachez enfin que je ne suis pas professeur, que je n'en connais pas plus que vous et que surtout je ne suis pas là pour répondre à des questions de droit, surtout lorsqu'elles sont posées sur un ton peu aimable, qui ne donne absolument pas l'envie d'y répondre.

Je suis consciente que l'on ne vit pas au pays des Bisounours, mais nous sommes censés être un minimum civilisés.

Donc, sachez qu'à l'avenir, tout commentaire qui ne respecte pas les règles de base de la vie en société (le Net ne dispense pas d'être poli...) sera purement et simplement supprimé.

Enfin, juste une remarque pour terminer : à l'exception de deux personnes, PERSONNE ne m'a jamais envoyé de corrigés, donc je veux bien être solidaire mais comme on le dit : "il ne faut pas pousser mémé dans les orties".

Ainsi, déjà que la solidarité entre nous n'existe pas, la politesse est la moindre des choses.

Voila mon avis et cela n'engage que moi. Ceux qui ne souhaitent pas venir sur ce blog et en respecter les règles peuvent passer leur chemin, je m'en remettrais.

Quant aux autres personnes, si vous voulez participer, vous êtes bien sûr les bienvenus, tout en sachant qu'il vous faudra respecter les quelques "règles" de base que je viens de rappeler.

Je vous remercie de votre attention.

A rendre au plus tard le 26 mai

Sujet de Droit de la famille

Proposé par Mme Pélissier

Voici un passage du tome 10 des aventures d'Henry Popper, le petit sorcier, cousin français du non moins célèbre Harry Potter.

Henry vit maintenant chez en plein cœur de Paris ; il a renoncé au monde des sorciers. Il s'est marié avec Cho Ching qu'il avait rencontré à l'école des sorciers. Ils forment ce qu'il convient d'appeler un couple moderne puisque c'est Cho qui « fait bouillir la marmite » avec son commerce de produits ésotériques qui marche très bien. Quant à Henry, la blessure que lui a infligé « Celui dont on ne doit pas prononcer le nom » durant son enfance, l'a toujours handicapé pour trouver du travail. Il a donc fait le choix de rester au foyer et de s'occuper de leurs trois enfants afin que Cho puisse se lancer dans sa carrière. Ce n'est pas la vie dont il rêvait mais ses enfants lui procurent beaucoup de bonheur, ce qui lui permet de supporter la distance qui tend à s'installer entre lui et son épouse.

Henry vient de recevoir, par hiboux interposés, une bien mauvaise nouvelle. Son meilleur ami, Ran Visler lui apprend que si Cho est si distante depuis quelques temps, c'est parce qu'elle mène une double vie. Ses absences répétées se justifient par le fait qu'elle s'est installée en ménage avec Harmione Gronger, l'ancienne complice d'Henry et cela fait des années que cela dure. Harmione a même eu recours à une procréation médicalement assistée à la suite de laquelle un petit garçon est né en juin. Le comble, c'est que les concubines l'ont prénommé Henry Junior. Si Ran avait gardé le silence jusqu'à présent, c'est parce qu'il pensait que la situation pouvait s'arranger entre Cho et Henry. Mais il vient d'apprendre que Cho et Harmione parlent de mariage. En outre, Cho a engagé une procédure d'adoption simple d'Henry Junior.

A la lecture de cette lettre, Henry est anéanti. Sa première réaction est de rêver de vengeance. Il se voit jeter des sorts odieux à Cho et Harmione. Puis, il se ressaisit. Il n'était pas particulièrement heureux et ses enfants risqueraient de souffrir s'il entretenait de mauvaises relations avec leur mère. Il souhaite prendre les mesures qui s'imposent mais il a du mal à apprécier toutes les conséquences juridiques de la situation. Il décide alors d'envoyer un hibou à Me Londuhaut, son vieil ami devenu avocat, pour qu'il clarifie pour lui certains points. Voici un passage de ce courrier.

« Cher Eugène,

Une affaire de famille me cause bien des tracas et j'ai pensé que tu pourrais m'aider.

… [Henry relate les faits]…

En ce qui concerne le concubinage de Cho et Harmione, y a-t-il un espoir pour que ce mariage qu'elles souhaitent aboutisse. J'ai entendu parlé d'une probable décision de la Cour européenne des droits de l'homme mais je ne sais pas dans quel sens elle pourrait aller. Quant à Henry Junior, cette adoption est-elle concevable (développez, le cas échéant, les arguments pour et les arguments contre) ? Si c'est le cas, quels seront ses effets à l'égard de l'autorité parentale qu'elles souhaitent exercer conjointement ? Dans quelle mesure cela sera-t-il possible ?

En ce qui concerne mon propre couple, je ne vois qu'une issue : le divorce. Je suis prêt à céder sur beaucoup de points pour que les relations avec Cho ne s'enveniment pas. Ainsi :

-         je laisserai à Cho la villa à côté de Poudlard que nous avons acquise il y a trois mois et je pense qu'elle voudra bien en contrepartie me laisser notre petit appartement parisien acquis à la naissance de notre aîné dont la valeur est moindre.

-         Nous avons deux véhicules. Je me contenterai de la voiture familiale et je lui laisse notre gros 4x4 tout neuf.

-         Il n'y a que sur nos hiboux que je suis un peu inquiet. J'ai peur qu'elle veuille garder Coxigrue. Là, je t'avertie immédiatement, je n'entends pas céder. J'y tiens beaucoup. Que puis-je envisager ?

-         Pour les enfants, nous pourrions nous entendre sur une résidence alternée. Je sais qu'elle n'est pas contre ce principe.

-         Je pense avoir droit à une prestation compensatoire puisque notre mariage a duré 15 ans et que je n'ai aucune qualification professionnelle (à part la sorcellerie) mais je n'en suis pas sûr. Qu'en penses-tu ? Cho gagne très bien sa vie. Elle dispose d'importantes liquidités mais je ne crois pas qu'elle puisse assumer en totalité le paiement d'une grosse somme. Y a-t-il des solutions que nous pourrions envisager en sachant que j'aimerai quand même disposer d'une somme de départ importante pour engager ma nouvelle vie ?

-         Lors de notre mariage, j'ai choisi de porter son nom de famille afin d'éviter les inconvénients de ma célébrité. Est-il possible que je conserve son nom ?

-         Nos enfants, nés en 1998, 2000 et 2001, portent quant à eux mon nom. Ne serait-il pas possible de faire en sorte qu'il porte le double nom ?

Quelle forme de divorce nous conseilles-tu ? Pourrons-nous changer d'avis en cours de procédure et opter pour une autre forme ?

Comme tu peux le voir, en définitive, il n'y a que sur la situation de Coxigrue que je n'entends pas transiger. Peux-tu nous proposer un règlement conventionnel de nos intérêts ? Quelle sera l'autorité de ce règlement conventionnel ? Sera-t-il possible de le modifier par la suite ?

Mettez-vous à la place de Me Londuhaut et répondez à Henry. Adressez-lui aussi un projet de règlement conventionnel des conséquences du divorce pour les époux afin qu'il puisse en discuter avec son épouse.

Le référé et les droits et libertés fondamentaux.

"Je vous joins également la correction de Melle Bousquet en droit pénal, mais ce sera la dernière fois car il y avait trois présents à la correction !!!.... Quand on pense au nombre d'étudiants qui passent cette matière à l'écrit (et à l'oral), on se demande si ça vaut la peine..."

On a ici à faire avec un cas pratique ouvert : il faut donc organiser les réponses, situation infractionnelle par situation infractionnelle puis protagoniste par protagoniste.

On vous demande d'examiner la situation des protagonistes au regard du droit pénal général, du droit pénal des affaires et du droit pénal spécial. Vous n'avez donc pas besoin d'envisager la procédure pénale.

Les faits se déroulant au cours de l'année 2009, il n'y aura pas de problème relatif à l'application de la loi pénale française dans le temps. On ne sera pas non plus confronté à des problèmes de prescription. Concernant les infractions commises par Gabrielle, il ne faudra, par contre, pas oublier de vérifier l'applicabilité de la loi pénale française puisqu'elle est de nationalité espagnole. Les faits se déroulant à Paris et les autres protagonistes étant apparemment de nationalité française, la loi pénale française sera alors applicable.

1^ère situation infractionnelle : LA CONDUITE SANS PERMIS

Gabrielle SOLIS, jeune femme de nationalité espagnole, a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Toutefois, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Gabrielle en conclut donc qu'elle peut conduire avec son permis international, malgré l'annulation de son permis de conduire français.

Il convient de s'interroger tout d'abord sur la loi pénale applicable (A) puis sur l'infraction commise par Gabrielle et sur les éventuelles causes d'irresponsabilité (B).

A.    La loi pénale applicable

Il convient préalablement de rechercher les éléments de rattachement à la loi française, avant de retenir le régime juridique applicable en l'espèce.

• Eléments de rattachements déduits des faits :

            - lieu de commission de l'infraction ® France et plus précisément Paris.

            - nationalité de l'auteur de l'infraction ® Gabrielle est de nationalité espagnole.

- nationalité de la victime de l'infraction ® absence de victime.

L'auteur de l'infraction étant de nationalité étrangère, il peut donc y avoir un conflit de loi dans l'espace.

• Régimes juridiques applicables :

En raison du lieu de commission des infractions éventuelles (conduite sans permis et stationnement irrégulier), la loi pénale française est applicable.

Ä Principe de territorialité énoncé à l'art. 113-2, al. 1^er CP : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ».

=> L'application de la loi pénale à l'infraction peut se faire en vertu de ce principe même si l'auteur est de nationalité étrangère puisqu'en vertu de la primauté du principe de territorialité, c'est l'art. 113-2, al. 1^er CP qu'il faut retenir en l'espèce.

Conclusion : Les juridictions répressives françaises seront donc compétentes pour juger les infractions commises par Gabrielle.

B.    La responsabilité pénale de Gabrielle

Gabrielle a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français et malgré cette annulation, elle continue de conduire.

Il convient donc de s'interroger sur la qualification pénale pouvant convenir aux actes commis par Gabrielle (1) puis sur les éventuelles causes d'irresponsabilités qu'elle pourrait invoquer (2).

1. Qualification de l'infraction

Elément légal : En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article L. 224-16 du Code de la route prévoit que « I. Le fait pour toute personne, malgré la notification qui lui aura été faite d'une décision prononçant à son encontre la suspension, la rétention, l'annulation ou l'interdiction d'obtenir la délivrance du permis de conduire, de conduire un véhicule terrestre à moteur pour la conduite duquel une telle pièce est nécessaire est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende ».

L'élément légal du délit de conduite malgré une annulation du permis de conduire réside donc dans l'article L. 224-16 I CR.

L'élément matériel est constitué par le fait de conduire malgré une annulation du permis de conduire En l'espèce, Gabrielle conduit malgré l'annulation de son permis de conduire français. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 14 mai 2008, a considéré que « la décision d'invalidation du permis de conduire français entraîne  nécessairement l'interdiction du droit de conduire sur le territoire national français, quand bien même le prévenu serait titulaire d'un permis de conduire international ». L'élément matériel est donc bien constitué.

L'élément moral réside dans le caractère volontaire de la conduite. En l'espèce, il nous est dit que Gabrielle conduit malgré l'annulation de son permis de conduire français car elle pense pouvoir conduire avec son permis international. De plus, elle a reçu une attestation prétendant que sa situation administrative est parfaitement régulière.

Conclusion : Les éléments constitutifs du délit de conduite sans permis semblent bien être réunis mais un doute peut résider au niveau de l'élément moral de ce délit. Il va donc falloir s'attarder sur une éventuelle cause d'irresponsabilité pour savoir si Gabrielle pourra ou non être poursuivi du délit de conduite sans permis.

NB : L'infraction ayant eu lieu le 8 avril 2009, il n'y a ni prescription (1 an pour les contraventions : art 9 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

2. Les éventuelles causes d'irresponsabilité

L'erreur sur le droit est prévue par l'art 122-3 CP qui prévoit que « n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ».

Cette cause subjective rend le prévenu pénalement irresponsable de l'infraction commise, et ce malgré l'adage « nul n'est censé ignorer la loi ». L'erreur de droit n'est pas pour autant une cause d'irresponsabilité civile. En effet, la présomption de connaissance de la loi demeure irréfragable en droit civil.

-         Une erreur sur une règle de droit :

L'erreur peut porter sur n'importe quelle règle de droit. Il peut s'agir d'un texte pénal ou non.

Le plus fréquemment, l'erreur est susceptible d'être invoquée dans des matières techniques et complexes, dont la réglementation est changeante et difficilement accessible comme en l'espèce les règles du Code de la route et de la circulation routière.

-         Une erreur inévitable :

L'erreur sur le droit n'est admissible que si elle est invincible. Au cours des débats parlementaires ont été évoquées deux hypothèses : l'information erronée fournie par l'administration et le défaut de publicité du texte normatif.

La jurisprudence se montre réticente pour admettre cette erreur de droit qui doit être « invincible » et la Cour de cassation a considéré que tel n'était pas le cas lorsque celui qui l'invoque possède nécessairement la connaissance des règles juridiques qu'on lui reproche d'avoir violées par sa profession ou son ancienneté dans ses fonctions (Crim., 10 avril 2002).

Ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Gabrielle a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Mais, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Cette remise a vraisemblablement été faite par erreur.

-         La croyance dans la légitimité de l'acte :

Cette croyance en la légitimité de l'acte doit être complète. En l'espèce, la remise de l'attestation de régularité de sa situation a fait croire à Gabrielle qu'elle pouvait conduire en toute légalité avec son permis de conduire international.

Dans une affaire similaire (Crim. 11 mai 2006 confirmé par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 20 septembre 2007), la Cour de cassation a admis le raisonnement de la Cour d'appel qui avait retenu l'erreur de droit en considérant que le prévenu pouvait « légitimement » croire être autorisé à conduire à cause de ce document administratif légitimant la conduite.

Conclusion : On peut donc conclure que Gabrielle n'est pas pénalement responsable (mais seulement civilement) de conduite sans permis en vertu d'une erreur de droit au sens de l'art 122-3 CP.

2^ième situation infractionnelle : LE STATIONNEMENT SUR UN EMPLACEMENT RÉSERVÉ

Le 8 avril 2009, Gabrielle, enceinte de 8 mois, est en train de conduire sa voiture lorsqu'elle est brusquement prise d'un malaise. Se trouvant alors dans l'incapacité de conduire en toute sécurité, elle décide de s'arrêter immédiatement et se gare sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, seul emplacement libre.

Il convient tout d'abord d'examiner la responsabilité pénale de Gabrielle (A) avant d'examiner les éventuelles causes d'irresponsabilité pouvant être invoquées (B).

A.    Qualification pénale

Elément légal : En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article R. 417-11 Code de la route prévoit que « II. Est également considéré comme gênant tout arrêt ou stationnement : 3° D'un véhicule sur les emplacements réservés aux véhicules portant une carte de stationnement de modèle communautaire pour personne handicapée, ou un macaron grand invalide de guerre ou grand invalide civil.

III. Tout arrêt ou stationnement gênant prévu par le présent article est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe ».

L'élément légal réside donc ici dans l'article R. 417-11 II CR.

Concernant l'élément matériel, le texte pose comme interdiction l'arrêt ou le stationnement d'un véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules portant une carte de stationnement pour personne handicapée ou un macaron grand invalide de guerre ou civil. En l'espèce, Gabrielle, se trouvant dans l'impossibilité de conduire, décide de s'arrêter immédiatement sur le premier emplacement libre qui est un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides. Il y a donc bien au moins un arrêt (et peut-être un stationnement) sur un emplacement réservé aux véhicules prévus par l'art R. 417-11 II du Code de la route.

L'infraction étant une contravention de la quatrième classe, la simple violation matérielle de la norme suffit pour la caractériser. Il n'y a donc pas à vérifier l'existence de l'élément moral.

Conclusion : Les conditions de l'art R. 417-11 II CR étant réunies, puisque Gabrielle a arrêté son véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides. Elle encourt donc une contravention de la quatrième classe cad une amende de 750€ en vertu de l'art 131-13 CP. L'article R. 417-11 III précise que lorsque le conducteur ou le titulaire du certificat d'immatriculation est absent ou refuse, malgré l'injonction des agents, de faire cesser le stationnement gênant, l'immobilisation et la mise en fourrière peuvent être prescrites.

NB : L'infraction ayant eu lieu le 8 avril 2009, il n'y a ni prescription (1 an pour les contraventions : art 9 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

B.    Les éventuelles causes d'irresponsabilité pénale

Si Gabrielle arrête son véhicule sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, c'est parce qu'étant enceinte de 8 mois, elle est brusquement prise d'un malaise et qu'elle se trouve dans l'incapacité de conduire en toute sécurité. On pourrait donc penser à la contrainte comme cause d'irresponsabilité pénale.

Aux termes de l'article 122-2 CP « n'est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte à laquelle elle n'a pu résister ». La contrainte ainsi définie constitue une cause d'irresponsabilité pénale subjective parce qu'elle entraîne une perte de liberté chez l'auteur de l'acte poursuivi. Il n'y a donc pas de culpabilité ou d'imputabilité (conscience et volonté).

Il est possible de distinguer les différentes formes de contrainte selon leur forme physique ou morale, ou selon leur origine externe ou interne. En combinant les deux critères, on aboutit à 4 variétés de contrainte.

La contrainte physique externe réside dans l'impossibilité de se conduire autrement, et ce en raison d'une circonstance extérieure impérieuse. Elle peut résulter des agissements d'une tierce personne ou d'un événement naturel.

La contrainte physique interne est caractérisée par l'existence d'une circonstance intérieure impérieuse. Elle résulte fréquemment d'une affection particulièrement grave se manifestant pour la première fois (Crim, 24 avril 1937).

La contrainte morale externe est déterminée par une action exercée sous la menace déterminante d'un tiers. Le fait d'exécuter des ordres n'est pas suffisant pour retenir cette cause d'irresponsabilité, et ce même s'il s'agit de son employeur.

La contrainte morale interne résulte d'un état maladif ou passionnel ayant dicté la conduite de l'agent. Cette forme a été retenue concernant un voyageur s'étant endormi malgré l'insuffisance de son billet (Crim, 19 octobre 1922). Cette insuffisance résultait d'une erreur de guichet qu'il comptait faire rectifier en cours de route. En outre, il s'était endormi en raison d'une maladie dont il était atteint et avait demandé à d'autres voyageurs de le réveiller.

Cette dernière forme de contrainte ne peut être retenue comme cause d'irresponsabilité que si l'état maladif aboutit à la perte du libre arbitre.

La jurisprudence se montre très sévère dans son appréciation, particulièrement pour la contrainte morale. Selon une formule constante, la Cour de cassation voit dans la contrainte, cause d'irresponsabilité pénale, « un évènement imprévisible et insurmontable qui place l'auteur de l'infraction dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi ».

La contrainte est assimilée à la force majeure et doit en ce sens être absolument irrésistible de sorte qu'elle ait annihilé, chez l'agent, toute liberté de décision et imprévisible (elle ne doit par conséquent pas résulter d'une faute antérieure de l'agent : Crim, 29/01/1921 : le marin déserteur).

Cette cause d'irresponsabilité est fréquemment invoquée par les prévenus à l'occasion de poursuites pour des infractions routières. Les contraintes d'origine externe se réfèrent alors aux conditions de circulation, à l'état des routes ou au comportement des autres conducteurs. Les contraintes d'origine interne se réfèrent à la maladie ou à l'état de santé du conducteur poursuivi, ce qui peut être le cas en l'espèce.

Gabrielle, enceinte de 8 mois, pourrait invoquer la contrainte résultant d'un malaise brutal et imprévisible auquel elle n'avait pu résister et l'ayant empêché de stopper son véhicule ailleurs que sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides qui était le seul emplacement libre.

La question de savoir si le malaise ressenti par un conducteur constitue une contrainte au sens de l'art 122-2 CP n'est pas nouvelle. La réponse est négative si le conducteur a subi un malaise qu'il avait la possibilité de prévenir (Crim., 8 mai 1974). Elle est positive, si le conducteur ne pouvait prévoir un malaise brutal dans la mesure où il se manifestait pour la première fois (CA Douai, 24 octobre 2000, Crim., 15 novembre 2005).

En l'espèce, Gabrielle a été victime d'un malaise brutal et incompréhensible eu égard à son bon état de santé malgré le fait qu'elle soit enceinte de 8 mois. De plus, il semble que ce soit la première fois qu'un tel malaise se produise.

Conclusion : Gabrielle pourrait donc invoquer cette cause d'irresponsabilité pénale mais il faut rappeler que l'appréciation de la notion de contrainte procède des constatations souveraines des juges du fond (Crim, 15 novembre 2005).

Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment pris position dans une affaire similaire (Crim.15 novembre 2006) en cassant le jugement de la juridiction de proximité qui avait renvoyé la prévenue des fins de la poursuite en retenant la contrainte. La Cour de cassation considère que « la juridiction de proximité ne précise pas en quoi la défaillance physique d'une femme enceinte de 8 mois prise d'un malaise l'avait placé dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi en stationnant irrégulièrement son véhicule ».

Il n'est donc pas sûr que Gabrielle puisse être reconnue irresponsable pénalement en vertu de l'article 122-2 CP à moins de prouver en quoi son malaise l'a placé « dans l'impossibilité absolue de se conformer à la loi ».

3^ième situation infractionnelle : LE CHÈQUE LITIGIEUX

Le mari de Gabrielle, Carlos, est un avocat parisien très réputé. Il y a un mois, Carlos a été consulté par un client faisant l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Carlos a accepté à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. Connaissant l'origine douteuse de ce chèque, il remet ce chèque à une avocate travaillant pour lui, Linette SCAVO, en règlement de vacations. Mais, le chèque fut rejeté en raison d'une opposition lorsqu'il fut transmis à l'encaissement.

Le comportement de Carlos peut-il revêtir une qualification pénale ?

A.    L'élément légal

En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'art 321-1 CP prévoit que « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit. Le recel est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende ». L'élément légal est donc constitué.

La condition préalable : une infraction ayant procuré une chose. Le recel est un délit de conséquence qui suppose un crime ou un délit préalable. Si les faits ont perdu leur caractère délictueux, il n'y a plus de recel. En revanche, si l'auteur de l'infraction n'a pas été condamné, le receleur peut néanmoins l'être. Même si le client de Carlos n'est pas condamné (pour l'instant, il ne fait que l'objet d'une enquête), Carlos pourra, quand même, être poursuivi pour recel.

Toute chose matérielle mobilière peut faire l'objet d'un recel. Le recel existe si le bien provenant de l'infraction est transmis, mais aussi si c'est le produit de ce bien qui l'est (Crim, 4 avril 1962).

En l'espèce, le chèque de 2 000 euros remis à Carlos à titre d'honoraire provient d'une escroquerie commise au préjudice d'une personne âgée. L'escroquerie est bien un délit en vertu de l'art 313-1 CP. On peut ici retenir la circonstance aggravante prévue par l'art 313-2 4° puisque la victime de l'escroquerie est une personne particulièrement vulnérable en raison de son âge. Dans ces conditions, l'escroquerie est punie de 7 ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende. Enfin, cette escroquerie a bien procuré une chose, ici le chèque de 2 000 euros.

B.    L'élément matériel

Concernant l'élément matériel, il existe deux catégories de recel, à savoir le recel-profit et le recel-détention, qui va ici nous intéresser.

Le recel-détention, prévu par l'art 321-1 al 1, prévoit la dissimulation, la détention[1] ou la transmission de la chose. Faire office d'intermédiaire entre également dans cette catégorie. En l'espèce, le chèque, produit de l'escroquerie, est remis à Carlos au titre de ses honoraires (= détention) et il va se servir de ce chèque afin de rémunérer une avocate travaillant pour lui et ainsi en dissimuler l'origine frauduleuse (cf. Crim, 11 février 2009).

L'art 321-1 al 2 prévoit le recel-profit qui vise le fait de bénéficier du produit d'une infraction (ex : consommateur de boissons volées, Crim, 24 octobre 1979).

C.     L'élément moral

Concernant l'élément moral, l'agent doit connaître l'acte matériel de recel. Il doit également savoir que l'objet provient d'un crime ou d'un délit. Toutefois, la culpabilité du receleur n'implique pas la connaissance précise de l'infraction commise en amont (Crim, 7 juin 1939). Cet élément moral doit exister au moment où l'objet est reçu, si la mauvaise foi apparaît postérieurement, l'infraction n'est pas pour autant constituée.

En l'espèce, Carlos sait que son client fait l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Il accepte pourtant à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. L'origine frauduleuse du chèque ne fait donc aucun doute. De plus, il n'encaisse pas lui-même le chèque mais va s'en servir pour régler les vacations effectuées par une avocate travaillant pour lui. Dans une affaire similaire, un avocat a été condamné par la Cour d'appel et la Cour de cassation, le 11 février 2009[2], a rejeté le pourvoi formé contre sa décision. Elle considère qu'il ressort de ces constatations que « l'avocat avait détenu en pleine connaissance de cause le chèque litigieux et qu'il l'avait fait encaisser par un tiers pour en dissimuler l'origine frauduleuse ».

La plus grande prudence s'impose donc aux professionnels lorsqu'on leur propose en rémunération de leurs services des fonds d'une origine plus que douteuse, origine que leurs compétences leur permettent de découvrir, s'ils s'en donnent la peine.

Conclusion : Les éléments constitutifs du délit de recel étant réunis, Carlos encourt donc une peine de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende.

Toutefois, l'article 321-4 CP prévoit que « Lorsque l'infraction dont provient le bien recelé est punie d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure à celle de l'emprisonnement encouru en application des articles 321-1 ou 321-2, le receleur est puni des peines attachées à l'infraction dont il a eu connaissance et, si cette infraction est accompagnée de circonstances aggravantes, des peines attachées aux seules circonstances dont il a eu connaissance ». Ici les peines encourues par Carlos seront donc aggravées puisque l'escroquerie à l'origine du recel contient une circonstance aggravante. Carlos sachant que l'escroquerie a été commise au préjudice de personnes âgées, il a donc commis un recel aggravé et encourt à ce titre une peine de 7 ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende (= peines du vol aggravé).

NB : L'infraction ayant eu lieu en mars 2009, il n'y a ni prescription (3 ans pour les délits : art 8 CPP) ni problème d'application de la loi pénale dans le temps.

→ Linette SCAVO ne pourra pas être poursuivie pour recel en raison de l'absence de l'élément moral. Elle ignore, en effet, l'origine délictueuse du chèque et n'a pas connaissance de l'acte matériel de recel.

4^ième situation infractionnelle : LES RISQUES CAUSÉS PAR LE CHIEN

Habitant dans le quartier résidentiel « WISTERIA LANE », les SOLIS commence à être exaspérés par le comportement de l'une de leur voisine, Susan MAYER. Cette dernière promène, en effet, régulièrement son rottweiler dans le parc public du quartier sans le tenir en laisse et sans le museler. Le 10 avril 2009, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. Il effraye alors la plupart des personnes autours de lui. Les mères présentes sur les lieux sont particulièrement choquées par cette situation puisqu'elles pensaient que leurs enfants étaient en parfaite sécurité grâce à l'affichage, à l'entrée du parc, d'un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville.

Quelle infraction peut donc être reprochée à Susan ? Plusieurs qualifications pouvant être envisagées, il faut commencer par examiner, en raison des règles du concours idéal de qualification, par l'infraction la plus spéciale et ayant la peine la plus élevée (en l'espèce : le délit de risques causés à autrui).

A.    L'élément légal

En vertu de l'art 111-3 CP posant le principe de la légalité des délits et des peines, une personne ne pourra être poursuivie que si un texte prévoit que son comportement constitue une infraction. En l'espèce, l'article 223-1 CP dispose que « Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000€ d'amende ». L'élément légal est donc constitué.

Le délit de risque causé à autrui est une infraction obstacle (comme le port d'armes prohibé, la conduite en état d'ivresse,…). L'infraction obstacle incrimine un comportement dangereux mais sans conséquence dommageable immédiate. C'est donc une infraction de prévention générale (absence de dommage) destinée à mettre fin à des comportements dangereux.

B.    L'élément matériel

L'élément matériel du délit de risque causé à autrui est double :

- violation d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement (obligation sine qua non).

∙ Nécessité d'une obligation particulière : règle impérative particulière et non pas générale (règle précise ou circonstanciée).

CA Grenoble, 19 février 1999 : obligations particulières : « règles objectives, précises, immédiatement perceptibles et clairement applicables de façon obligatoire sans faculté d'appréciation individuelle du sujet ».

∙ Idée de prévention des personnes : obligation de sécurité ou de prudence.

∙ Obligation dans une loi ou un règlement au sens constitutionnel du terme exclusion des règlements intérieurs (décret, arrêté préfectoral,…).

→ En l'espèce, le cas pratique précise qu'il y a un affichage, à l'entrée du parc mettant en exergue un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville. Cet arrêté préfectoral édicte bien une obligation particulière de sécurité ou de prudence contenue dans un règlement au sens constitutionnel du terme. En laissant son rottweiler se promenait dans le parc public sans muselière et sans laisse, Susan viole donc cet arrêté municipal  (la violation ou le manquement aux obligations édictées par un arrêté préfectoral : art. R610-5CP est une contravention de la1^ère classe punie de 38€ d'amende). La 1^ère condition est donc remplie.

- exposition directe d'autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente (obligation complémentaire).

∙ Présence d'autrui : débat doctrinal, présence ou non (mise en danger potentielle). Pour la Cour de cassation[3], il semble qu'autrui désigne une ou plusieurs victimes potentielles identifiables.

∙ Risque immédiat => existence d'un risque réel, renvoi au moment du danger et non pas à la présence d'autrui. L'immédiateté fait référence à la proximité temporelle du risque, donc à l'imminence de sa réalisation (faisceau d'indices). Tendance jurisprudentielle à l'extension au risque majeur (Crim, 11 févr. 1998) ou maximum (Crim, 9 mars 1999) et à déduire la proximité temporelle d'une situation de proximité spatiale.

Depuis, l'arrêt de la Chambre criminelle du 19 avril 2000, le critère autorisant la qualification de délit de risques causés à autrui semble résider dans la caractérisation d'un « comportement particulier ». Dans le même sens (Crim, 27 sept 2000, 3 avril 2001)

∙ Risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente.

→ En l'espèce, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. La présence d'autrui ne fait donc aucun doute. Le risque de morsure par un rottweiler est bien un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente. Le chien étant excité, grognant et montrant les dents, le risque de morsur

A rendre au plus tard mardi 12 mai

« On dit volontiers que la musique adoucit les mœurs. Cela n'est pourtant pas toujours le cas, comme en témoigne ce tragique fait divers.

L'affaire remonte à plusieurs mois. Le 2 décembre 2008, la chanteuse Cindy Sanders, de passage dans la capitale héraultaise pour y donner un récital de son spectacle « Papillon de lumière », avait annulé la représentation pour  raisons de santé. C'est en tout cas ce qu'avait affirmé alors l'agent de la star au cours d'une conférence de presse.  Un article publié deux semaines plus tard dans le Canard enchaîné avait démenti cette version, révélant que l'artiste avait en réalité fait l'objet d'un enlèvement. Séquestrée pendant plusieurs jours, elle aurait été libérée grâce à une enquête efficacement menée par les services de police.

Un enlèvement minutieusement préparé.

Le 2 décembre 2008, vers 16 h, Cindy Sanders, quitte son hôtel afin de se rendre à la salle de concert. Elle monte sans se méfier dans le taxi venu l'attendre à la sortie du palace. C'est seulement quelques instants plus tard que la jeune femme se rend compte qu'elle a commis une grave erreur. Armé d'un pistolet, le conducteur, un jeune homme portant une moustache et d'épaisses lunettes, lui demande de se bander les yeux avec un foulard déposé à cet effet sur le siège arrière du véhicule. Le chauffeur fait alors monter dans le faux taxi son complice. Les deux kidnappeurs, bien renseignés, avaient semble-t-il, minutieusement préparé leur coup. Une heure plus tard, la jeune femme est bâillonnée et conduite dans une maison abandonnée, où commença une longue attente angoissée, jusqu'à sa libération finale.

La piste des frères T.

Très vite, Mark Sanders, le mari de la jeune femme, ne la voyant pas arriver à la salle de spectacle,  alerte les services de police de sa disparition. Suspectant un enlèvement, les policiers en charge de l'affaire décident alors d'agir avec la plus grande discrétion, afin de ne pas compromettre les chances de survie de la chanteuse.

Vers 18 heures, par un coup de téléphone donné depuis une cabine publique, une voix masquée  annonce à M. Sanders que sa femme a été enlevée. La rançon demandée pour sa libération s'élève à 2 millions d'euros, à déposer dans neuf jours sur un compte bancaire domicilié aux Iles Caïmans. L'homme en informe immédiatement les inspecteurs en charge du dossier : le temps est alors compté.

Très vite, les soupçons des policiers se portent sur l'entourage professionnel de la chanteuse. Pourtant, aucune piste sérieuse n'est découverte, ce qui ne fait qu'accroître l'inquiétude des proches de la jeune femme. Il faudra attendre le lendemain pour que l'inspecteur Lestrade fasse une découverte intéressante. Durant son interrogatoire, l'agent de la star expliqua que la chanteuse avait déjà fait l'objet de menaces écrites. Confiant les lettres anonymes à l'inspecteur, celui-ci releva que le cachet de la poste indiquait leur provenance : Pignan, un petit village à une heure environ de Montpellier. Une première piste était alors ouverte mais un long travail restait encore à accomplir.

Pourtant les événements allaient se précipiter. Le 10 décembre 2008, vers 18 heures, un certain Benoît T,  15 ans, se présente au commissaire Broussard comme étant un des deux kidnappeurs de Cindy Sanders. Pris de remord, l'adolescent serait venu se livrer à la police. D'abord sceptiques, le commissaire Broussard et l'inspecteur Lestrade se rendent rapidement compte que le jeune Benoît leur dit la vérité, lorsque celui-ci leur donne les détails de l'enlèvement. Le garçon prétend avoir agit avec son frère Marc et finit par leur avouer l'emplacement de la cachette où est détenue la jeune femme. Se rendant sur les lieux, une maison abandonnée à la sortie de Pignan, les deux policiers découvrent Cindy Sanders, fatiguée et effrayée mais en bonne santé, ainsi que le jeune Marc T, 17 ans, dénoncé par son frère comme ayant participé au rapt. Celui-ci est immédiatement arrêté et conduit au commissariat.

Une procédure contestée.

Contacté par notre rédaction, l'avocat des deux jeunes individus a vivement contesté la régularité de la procédure  qu'ont du subir ses clients. Il estime que de graves atteintes ont été perpétrées en violation de leurs droits les plus élémentaires. Qu'en est-il vraiment ? A la lecture du dossier, communiqué par une source policière, la question reste posée. 

Il est 20 heures lorsque les deux frères sont placés en garde à vue par le commissaire Broussard. Ils demandent alors à s'entretenir immédiatement avec un avocat, ce qui leur est refusé. L'inspecteur Lestrade procède ensuite à leur audition. Le matériel adéquat n'étant pas en état de fonctionnement, les interrogatoires ne sont pas enregistrés.

Il ressort des procès verbaux d'audition que Marc, le plus coriace des deux frères, refuse de s'exprimer. Son jeune frère, plus prolixe, avoue l'ensemble des faits et indique même que leur plan avait été inscrit sur son ordinateur portable, laissé dans sa chambre. Le taxi était celui de leur mère, en vacances au Mexique pendant deux semaines avec son concubin, le journaliste Philippe Maneuvre. Benoît explique que depuis la sortie de l'album de Cindy Sanders, M. Maneuvre, profondément dépressif et irascible en raison du succès de la chanteuse, n'aurait eu de cesse de l'écouter en boucle, plusieurs heures chaque jours. C'est dans ce contexte familial difficile que les deux adolescents auraient décidé de passer à l'action. « On n'en pouvait plus, il fallait qu'on agisse, il fallait qu'on la fasse taire »,  explique Benoît lors de son audition. Aucun des deux adolescents n'a cependant accepté de dévoiler comment ils avaient obtenus tous les renseignements qui leur avaient permis de réussir le kidnapping.

Suite à ces déclarations, le Procureur de la République fait procéder à une perquisition au domicile de la famille T. Celle-ci est menée à 21 h 15, par les deux policiers en charge du dossier, assistés de deux témoins. L'ordinateur portable est alors découvert dans la chambre de Benoît. Les informations fournies par l'adolescent se révèlent à nouveau exactes, et des écrits relatifs au plan des deux frères y sont découverts.

Après s'être entretenu avec son avocat le 12 décembre à 20 heures, le jeune Marc T. finit à son tour par reconnaître les faits lors d'un interrogatoire enregistré avec son accord par les policiers.

Les tensions entre les deux frères étaient malgré tout restées vivaces. Après une violente bagarre en cellule, ils sont conduits à l'hôpital le 14 décembre vers 2 heures du matin.

Quelques heures plus tard, en début d'après midi, estimant avoir assez d'éléments, le Procureur de la République ouvre une information judiciaire à l'encontre de Marc et Benoît, pour enlèvement et séquestration. Cindy et son époux se constituent alors partie civile.

Le juge d'instruction se transporte immédiatement à l'hôpital pour procéder à l'interrogatoire de première comparution des frères T. L'avocat de ces derniers s'étonne de l'absence de dispositif d'enregistrement audiovisuel. Le magistrat décide malgré tout de ne pas tenir compte de ses remarques et après avoir entendu les observations des mineurs, il prononce leur mise en examen.

Le 15 décembre 2008, face à la pression médiatique, le Juge des libertés et de la détention, fait droit à la demande du juge d'instruction et ordonne le placement en détention provisoire de Benoît et Marc. Un mois plus tard Benoît décède sous les coups d'un codétenu.

Le 15 février 2009, le Juge d'instruction informe les parties et le Procureur de la République que l'information lui parait terminée. Dix jours plus tard, l'avocat des deux frères soulève des nullités relatives à la procédure.

Le 26 mars 2009, le magistrat instructeur rend une ordonnance de mise en accusation concernant Marc.

Epilogue.

Le 30 avril dernier, la cour d'assises des mineurs a condamné Marc à la réclusion criminelle à perpétuité et à 15 000 euros de dommages et intérêts à verser à Cindy Sanders.

Désespéré, le jeune homme mettra fin à ses jours le lendemain, dans sa cellule. La chanteuse Cindy Sanders, quant à elle, a fait appel de la décision, en demandant 100 000 euros de dommages-intérêts ».

Expliquez les différents problèmes de procédure pénale soulevés par cet extrait, en prenant soin de préciser les éventuelles nullités qui auraient pu être prononcées.

NB : Les faits relatés dans cet exercice sont purement fictifs.

Civ. 1^ère, 22 janvier 2009

Sur le moyen unique :

Attendu que la société de Crédit mutuel de Saint-Marcellin a consenti à Mme X... le 20 avril 1999 un prêt d'un montant de 23 000 euros remboursable en 57 échéances ; que par jugement en date du 4 décembre 2001 le tribunal d'instance a condamné Mme X... au paiement du prêt impayé ainsi que du solde débiteur de son compte bancaire mais a rejeté la demande tendant au paiement des intérêts contractuels sur ce solde ; que par arrêt en date du 26 octobre 2004, la première chambre civile (pourvoi n° 02-12.658), a cassé partiellement le jugement en ce qu'il prononçait la déchéance du droit aux intérêts ;

Attendu que la caisse de Crédit mutuel fait grief au jugement attaqué ( TI Grenoble, 6 avril 2005) de l'avoir déboutée de sa demande tendant au paiement des intérêts contractuels, alors, selon le moyen, que la méconnaissance des exigences des articles L. 311-8 et suivants du code de la consommation en matière de présentation d'une offre de crédit, même d'ordre public, ne peut être opposée qu'à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger et ne peut être soulevée d'office par le juge devant lequel le bénéficiaire n'a pas comparu ; qu'ainsi en relevant d'office la défense au fond tirée du maintien d'un découvert pendant plus de trois mois sans présentation d'une offre de crédit, le tribunal a violé les textes susvisés et les articles 4 et 472 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la méconnaissance des dispositions d'ordre public du code de la consommation peut être relevée d'office par le juge ; que le tribunal retient que le compte de Mme X... ayant fonctionné en position débitrice plus de trois mois sans qu'une offre de crédit conforme aux dispositions des articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation lui ait été proposée, de sorte que les dispositions de l'article L. 311-2 du même code n'ont pas été respectées, la banque est déchue de son droit aux intérêts ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Thème de DLF

Proposé par Mme Hugon

Droit au logement et droit de propriété

Le sujet vous sera distribué en amphi le jour de sa correction (mardi 19 mai prochain à 14h15), vous aurez comme convenu avec Mme Hugon une heure de préparation, puis la correction aura lieu.

Sujet de Droits et Libertés Fondamentaux

Proposé par Mme Mouly

Chambre sociale, 23 mai 2007

   Sur le moyen unique :

   Vu l'article 145 du nouveau code de procédure civile, ensemble les articles 9 du code civil et L. 120-2 du code du travail ;

   Attendu que le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du nouveau code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ;

   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Datacep, qui employait M. X... en qualité de responsable marketing et recrutement, a obtenu du président d'un tribunal de grande instance, sur requête, une ordonnance autorisant un huissier de justice à accéder aux données contenues dans l'ordinateur mis par elle à la disposition du salarié et à prendre connaissance, pour en enregistrer la teneur, des messages électroniques échangés par l'intéressé avec deux personnes identifiées, étrangères à l'entreprise et avec lesquelles elle lui prêtait des relations constitutives, à son égard, de manoeuvres déloyales tendant à la constitution d'une société concurrente ;

   Attendu que pour rétracter l'ordonnance et annuler le procès-verbal dressé par l'huissier, la cour d'appel retient que la mesure d'instruction sollicitée et ordonnée a pour effet de donner à l'employeur connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié et en déduit qu'elle porte atteinte à une liberté fondamentale et n'est pas légalement admissible ;

   Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et qu'il résultait de ses constatations que l'huissier avait rempli sa mission en présence du salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS :    CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

  DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

A rendre au plus tard le 28 avril 2009

Sujet de Droit pénal

Proposé par Melle Bousquet

CAS PRATIQUE

Gabrielle SOLIS, jeune femme de nationalité espagnole, a fait l'objet, fin 2008, d'une annulation de son permis de conduire français. Toutefois, une attestation lui a été remise par un agent de police judiciaire, agissant conformément aux instructions du vice-procureur de la République, attestant que sa situation administrative était parfaitement régulière. Gabrielle en conclut donc qu'elle peut conduire avec son permis international, malgré l'annulation de son permis de conduire français.

C'est ainsi que le 8 avril 2009 à Paris, Gabrielle, enceinte de 8 mois, décide de s'adonner à son activité favorite : le « shopping ». Elle est en train de conduire sa voiture de luxe lorsqu'elle est brusquement prise d'un malaise. Se trouvant alors dans l'incapacité de conduire en toute sécurité, elle décide de s'arrêter immédiatement et se gare sur un emplacement réservé aux véhicules des grands invalides, seul emplacement libre. Après avoir subi un examen médical complet, Gabrielle est totalement rassurée sur son état de santé et sur celui de son bébé.

Le mari de Gabrielle, Carlos, est un avocat parisien très réputé. Il y a un mois, Carlos a été consulté par un client faisant l'objet d'une enquête portant sur des escroqueries qu'il aurait commises au préjudice de personnes âgées. Carlos a accepté à titre d'honoraires un chèque de 2 000 euros, établi par l'une des victimes des agissements poursuivis et ne comportant pas d'ordre. Connaissant l'origine douteuse de ce chèque, il remet ce chèque à une avocate travaillant pour lui, Linette SCAVO, en règlement de vacations. Mais, le chèque fut rejeté en raison d'une opposition lorsqu'il fut transmis à l'encaissement.

Habitant dans le quartier résidentiel « WISTERIA LANE », les SOLIS commence à être exaspérés par le comportement de l'une de leur voisine, Susan MAYER. Cette dernière promène, en effet, régulièrement son rottweiler dans le parc public du quartier sans le tenir en laisse et sans le museler. Le 10 avril 2009, particulièrement excité par la présence de nombreux enfants jouant dans ce parc, le chien de Susan, toujours sans laisse et sans muselière, grogne et montre les dents. Il effraye alors la plupart des personnes autours de lui. Les mères présentes sur les lieux sont particulièrement choquées par cette situation puisqu'elles pensaient que leurs enfants étaient en parfaite sécurité grâce à l'affichage, à l'entrée du parc, d'un arrêté municipal réglementant strictement la circulation et l'utilisation des chiens dangereux dans les parcs de la ville.

Par ailleurs, Gabrielle se fait beaucoup de soucis pour sa meilleure amie, Bree HODGE, qui est effondrée depuis la disparition de son fils Andrew qui venait juste de trouver un emploi d'ouvrier au sein de la S.A. FAIRVIEW. Alors qu'il se trouvait sur un échafaudage, ce dernier a fait une chute mortelle après avoir emprunté une plate-forme défectueuse dont la dangerosité n'avait pas été signalée et qui, du fait de sa corrosion, a cédé sous son poids. Devant les circonstances de l'accident, Bree désire poursuivre la société FAIRVIEW.

Á la lecture de ces faits, examinez la situation des différents protagonistes au regard du droit pénal général, spécial et des affaires en envisageant les diverses infractions et peines pouvant être retenues.

UNIVERSITE MONTPELLIER I FACULTE DE DROIT


PREPARATION PRE-CAPA 2008-2009


IEJ
Faculté de Droit, bât. 2
14 rue Cardinal de Cabrières
34060 MONTPELLIER Cedex
Tél : 04 67 61 51 94 - e-mail : delphine.simon@univ-montp1.fr

REUNION D'INFORMATION ORGANISEE PAR L'I.E.J :
Présentation de la formation dispensée au sein de
l'École des Avocats du Centre Sud pour les futurs titulaires du pré-Capa


Mercredi 29 AVRIL 2009

11h15

Amphi 201



En présence de :

Madame Colette de CLERCQ-BROQUERE, Présidente de l'EFACS

Monsieur Christophe TOULZA, Directeur de l'EFACS

I - LA GAV

A-    Qualification de l'infraction

-         Fabien Zampa a été découvert par l'OPJ en train de ruer de coup Nino Gaggi. Marine Zampa, sa mère, gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là, un manche de pioche se trouvait à ses côtés.

Les faits commis par Fabien sont-ils constitutifs d'une infraction ?

Article 111-3 CP :

Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention.

·        Les violences volontaires commises sur Nino GAGGI :

Elément légal :

Article 222-11 CP :

Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Article 222-12 CP :

L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :

14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

L'élément matériel :

1^ère condition : l'acte de violence 

Cet élément n'est pas défini par le législateur, c'est la jurisprudence qui est venue préciser la notion de violence.

L'acte de violence doit être un acte matériel et positif (une omission ne peut pas constituer une violence).

Deux types de violences :

- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).

- Violence psychologique : la violence n'implique pas nécessairement un contact physique entre l'auteur et l'instrument du dommage (choc émotif).

Ø     En l'espèce,  Fabien a donné plusieurs coups à Gaggi ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).

2^ème condition : la blessure de la victime

Ø     Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.

Circonstances aggravantes :

14° = état d'ivresse manifeste

Crim. 24 février 1990 : l'ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l'aide du témoignage des sens sans qu'il soit nécessaire que le rapport qui l'atteste, relate à l'appui des signes particuliers.

Ø     il a consommé de l'alcool « dégageait une forte odeur d'alcool et tenait des propos incohérents » donc ivresse manifeste.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l'intention de commettre ces violences.

Pour constituer une violence volontaire, il est nécessaire qu'il y ait eu intention de commettre l'acte, même si le résultat a dépassé l'intention.

Définition : Pour être intentionnel l'acte de violence doit être conçu et exercé avec la conscience de sa brutalité et de son danger à l'égard des personnes, et la volonté cependant de le commettre (TGI Paris 8 mars 2000).

La seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale implique de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'art. 121-3 (Crim. 25 mai 1994)

Ø     Au vu de ces indices, Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.

Conclusion

L'infraction semble être constituée il encourt cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

·        Les violences volontaires commises sur Marine Zampa:

Elément légal :

Article 222-11 CP :

Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours sont punies de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Article 222-12 CP :

L'infraction définie à l'article 222-11 est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle est commise :

3° Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ;

10° Avec usage ou menace d'une arme ;

14° Par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 150000 euros d'amende lorsqu'elle est commise dans trois de ces circonstances.

L'élément matériel :

1^ère condition : l'acte de violence 

- violence physique : un coup qui implique un contact entre l'auteur et sa victime, l'auteur pouvant mettre en œuvre un objet extérieur quelconque tenu ou lancé. S'il s'agit d'un objet quelconque, cet objet devient au sens juridique une arme par destination (Art. 132-75 CP).

Ø     En l'espèce,  Marine Zampa gisait inconsciente sur le sol, à quelques mètres de là Fabien a donné plusieurs coups à sa mère ce qui constitue par nature un acte de violence physique (voire également psychologique).

2^ème condition : la blessure de la victime

Ø     Le médecin a estimé que ces violences avaient entrainé une ITT supérieur à 8 jours.

Circonstances aggravantes :

3° = ascendant légitime

Ø     En l'espèce il s'agit de sa mère.

10° = arme

Art. 132-75 CP : « Est une arme tout objet conçu pour tuer ou blesser. Tout autre objet susceptible de présenter un danger pour les personnes est assimilé à une arme dès lors qu'il est utilisé pour tuer, blesser ou menacer ou qu'il est destiné, par celui qui en est porteur, à tuer, blesser ou menacer. »

Selon la jurisprudence, constituent des armes au sens de l'art. 309 al. 2 6°, non seulement les armes par nature, mais encore les rames par l'usage qu'on en fait (Crim. 14 mars 1989). Ainsi en est-il d'un bâton (Paris 10 juillet 1981).

Ø     En l'espèce il s'agit d'un manche de pioche considéré comme une arme par destination.

14° = état d'ivresse manifeste

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 24 février 1990 l'ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l'aide du témoignage des sens sans qu'il soit nécessaire que le rapport qui l'atteste, relate à l'appui des signes particuliers.

Ø     Il a consommé de l'alcool « dégageait une forte odeur d'alcool et tenait des propos incohérents » donc il était en ivresse manifeste.

Elément moral : une atteinte volontaire

Art. 121-3 al 1 CP : principe "il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre".

Il s'agit d'un délit, il faut donc apporter la preuve que Fabien avait l'intention de commettre ces violences.

Ø     Il semblerait que Fabien avait la conscience du caractère délictueux de son acte et voulait le comportement violent.

Conclusion

L'infraction semble être constituée il encourt 10 ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.

B-    Le cadre juridique du placement en GAV

-         Le 10 juin à 17h15 les officiers de gendarmerie ont été avertis par un coup de téléphone anonyme.

-         Arrivés sur les lieux, quelques minutes plus tard, ils ont constaté les actes de violences.

-         Ils ont placé Fabien en cellule de dégrisement et en GAV le 11 juin à 7h 10 et lui ont notifié ses droits.

-         Le Procureur de la République a été informé de cette mesure le 10 juin à 19 h.

-         La mesure prit fin le 11juin à 18h 30.

Le placement en GAV a-t-il été effectué dans le respect des règles du CPP ?

1)     Conditions tenant au cadre de l'enquête

Il faut connaître le cadre (enquête préliminaire, de flagrance ou commission rogatoire) permettant le placement en garde à vue.

Art 53 CPP :

Est qualifié crime ou délit flagrant [*définition*], le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit.

A la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l'enquête menée sous le contrôle du procureur de la République dans les conditions prévues par le présent chapitre peut se poursuivre sans discontinuer pendant une durée de huit jours.

Lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées, le procureur de la République peut décider la prolongation, dans les mêmes conditions, de l'enquête pour une durée maximale de huit jours.

-         condition relative à la nature de l'infraction : Il n'y a que des crimes et délits flagrants, pas de flagrance pour les contraventions. Les violences aggravées étant un délit la 1^ère condition est donc bien remplie.

-         condition temporelle (crime ou délit qui se commet actuellement ou qui vient de se commettre) : En l'espèce, les violences se commettent actuellement à l'encontre de Nino GAGGI et viennent de se commettre à l'encontre de Marine ZAMPA.

Cependant les policiers ont été averti par un coup de téléphone anonyme, ce mode entache t-il la régularité du cadre juridique de la GAV ?

Selon la jurisprudence, un coup de téléphone anonyme n'est pas un indice apparent d'un comportement délictueux relevant l'existence d'une infraction (Crim, 2 février 1988). Cependant, la dénonciation anonyme confortée par des vérifications apportant des indices précis et concordants établit l'état de flagrance (Crim, 23 octobre 1991).

Ø     En l'espèce, les policiers ont été avertis par un coup de téléphone anonyme, cependant ils ont pu vérifier ces allégations en se transportant sur les lieux et constater les violences, qui ont permis d'apporter des indices précis et concordants. En conclusion,  nous sommes dans le cadre d'une enquête de flagrance.

2)     Conditions  de la régularité du placement en GAV:

Art 63 al 1 CPP :

L'officier de police judiciaire peut, pour les nécessités de l'enquête, placer en garde à vue toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

Conditions :

1^ère condition : Le placement doit être effectué par un OPJ 

Selon l'article 16 du CPP : « Ont la qualité d'officier de police judiciaire : 2° Les officiers et les gradés de la gendarmerie, les gendarmes comptant au moins trois ans de service dans la gendarmerie, nominativement désignés par arrêté des ministres de la justice et de la défense, après avis conforme d'une commission ; »

Art. R. 3 s. du CPP : désignation

Ø     En l'espèce il s'agit du capitaine Broussard et du lieutenant Bouvier, exerçant donc les fonctions d'un officier.

2^ème condition :Le placement doit être effectué pour les nécessités de l'enquête :

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du 4 janvier 2005 : cette décision relève d'une faculté que l'OPJ tient de la loi et qu'il exerce, dans les conditions qu'elle définit, sous le seul contrôle du PR ou, le cas échéant, du JI.

Ø     En l'espèce, ils ont constaté la commission de violences aggravées par Fabien, afin de déterminer ce qui s'est produit et de réunir les éléments permettant de comprendre ces actes,  il semble nécessaire de le placer en GAV

Par ailleurs, la garde à vue à pour objet l'audition de la personne retenue à la disposition de l'OPJ, tel n'est pas le cas de la rétention d'une personne en état d'ébriété hors d'état d'être entendue (Crim. 28 juin 1995).

Ø     Fabien était sous l'emprise d'un état alcoolique, il n'était pas en mesure de comprendre la portée de la mesure et d'être entendue. Ainsi, il fut placé en cellule de dégrisement pendant le temps nécessaire pour qu'il recouvre ses esprits, étant alors en mesure d'être entendue il fut placé en GAV.

3^ème condition : Le placement doit être effectué car il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction :

Ø     En l'espèce Fabien rue de coups Nino, et sa mère est allongée, inconsciente sur le sol.

4^ème condition : l'OPJ doit informer dès le début de la garde à vue le procureur de la République :

Ø     En l'espèce le PR fut informé de la mesure 2 h après l'interpellation et le placement de Fabien en cellule de dégrisement.

Selon la jurisprudence, seules des circonstances insurmontables peuvent justifier tout retard dans l'information donné au PR du placement en GAV  d'un individu.

L'état d'ébriété de l'individu interpellé constitue t-il une circonstance insurmontable justifiant absence d'information immédiate de la mesure au PR ?

Selon l'arrêt de la chambre criminelle en date du  7 janvier 2009 : Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise de ce que le procureur de la République n'a pas été informé du placement en garde à vue de Sylver X... dès le début de cette mesure, l'arrêt énonce que les constatations non équivoques des gendarmes, le comportement et les aveux de Sylver X... sur son état d'ébriété, aggravé par sa consommation reconnue de résine de cannabis, ainsi que la mesure d'imprégnation alcoolique démontrent clairement que le prévenu se trouvait en état d'ivresse justifiant son placement en cellule de dégrisement, sur instructions de l'officier de police judiciaire, le 10 décembre 2007 à 21 heures 30, dès son interpellation ; que le 11 décembre 2007 à 9 heures 30, après complet dégrisement, Sylver X... a, de fait, été placé en garde à vue à compter du 10 décembre 2007 à 21 heures 30, ses droits lui étant notifiés à ce moment et le procureur de la République étant avisé le 10 décembre 2007 à 23 heures de cette mesure à venir ; que, dans ces conditions, l'officier de police judiciaire n'a pas méconnu l'obligation définie par l'article 63 du code de procédure pénale, dès lors que cet avis est intervenu dans un délai raisonnable postérieur à l'interpellation en état d'ivresse du prévenu et avant le placement effectif en garde à vue, différé pour les motifs déjà exposés ; que la durée de la mesure de garde à vue calculée, à compter non pas de ce placement mais du début de l'intervention, comme la notification parcellaire des droits afférents au gardé à vue lors du placement en dégrisement de l'intéressé, par surcroît de précaution et dans l'intérêt même du prévenu, ne peuvent constituer des griefs susceptibles d'entacher la régularité de la garde à vue, celle-ci ne pouvant valablement intervenir qu'au moment où Sylver X... avait recouvré toute sa lucidité et pouvait comprendre la portée de ses droits, soit le 11 décembre 2007 à 9 heures 30 ;

Mais, attendu qu'en se déterminant ainsi, alors, d'une part, que la notification différée de ses droits à la personne placée en garde à vue est sans effet sur l'information du procureur de la République qui doit intervenir dès le début de cette mesure, et, d'autre part, qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier des circonstances insurmontables ayant empêché que cette information soit donnée selon les exigences légales, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Cependant, cette circonstance (l'état d'ébriété) n'autorise pas l'officier de police judiciaire à différer l'information du procureur de la République jusqu'à la notification des droits effective (CA Aix-en-Provence, 10 juin 2004)

Ø     En l'espèce aucune circonstance insurmontable ne semble justifier l'information tardive du PR.

Qu'elles sont les conséquences de cette information tardive ?

·        Distinction nullité d'ordre public qui sont automatiques et d'intérêt privé qui se voient appliquer l'article 802 CPP (pas de nullité sans grief).

Article 171 CPP :

Il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.

Qu'en effet, les règles énoncées à l'article 63 du Code de procédure pénale concernant la garde à vue ne sont pas prescrites à peine de nullité ; que leur inobservation, comme celle des dispositions de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'entraîne pas, par elle-même, la nullité des actes de procédure lorsque, comme en l'espèce, il n'est pas démontré que la recherche et l'établissement de la vérité s'en sont trouvés fondamentalement viciés (Cass. crim., 23 avr. 1992).

Ø     En l'espèce l'OPJ n'a pas respecté l'alinéa 1 de l'art. 63 du CPP concernant l'information immédiate du PR du placement en GAV. Cette méconnaissance ne constitue pas une nullité d'ordre textuel car elle n'est pas mentionnée à l'article 63 CPP. Il s'agit donc d'une nullité d'intérêt privé pouvant porter atteinte aux intérêts de Fabien.

Article 802 CPP :

En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne.

-         Qualité requise :

Selon la jurisprudence, celui qui invoque l'absence ou l'irrégularité d'une formalité protectrice des droits des parties n'a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne (Crim. 14 décembre 1999).

Ø     En l'espèce l'irrégularité concerne Fabien donc il a la qualité pour agir.

-         Nature de la nullité :

Selon la jurisprudence, fait nécessairement grief à l'intéressé tout retard non justifié par une circonstance insurmontable dans l'information donnée au JI du placement en GAV (Crim. 2 février 2005). Tout retard dans l'information donné au PR du placement en GAV  d'un individu, non justifié par des circonstances insurmontables, fait nécessairement grief à l'intéressé (Crim. 29 février 2000, 10 mai 2001). Même si le retard est 1h15 après le début de la mesure de GAV (Crim. 23 juin 2004).

Ø     En l'espèce l'information tardive du PR du placement en GAV constitue une nullité d'ordre privé portant nécessairement atteinte au droit de la défense. Ainsi, l'avocat de Fabien n'aura pas à démontrer l'existence d'un grief découlant de cette information tardive.

·        Action en nullité

Article 170 CPP :

En toute matière, la chambre de l'instruction peut, au cours de l'information, être saisie aux fins d'annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure par le juge d'instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté.

Ø     En l'espèce il est bien partie à la procédure

Ø     La chambre de l'instruction sera compétente pour statuer de la nullité tenant à l'information tardive du PR.

Article 172 CPP :

La partie envers laquelle une formalité substantielle a été méconnue peut renoncer à s'en prévaloir et régulariser ainsi la procédure. Cette renonciation doit être expresse. Elle ne peut être donnée qu'en présence de l'avocat ou ce dernier dûment appelé.

Ø     Il a donc la faculté d'y renoncé d'autant plus que cela n'aura pas d'incidence sur les actes postérieurs. Il semblerait qu'il ne veuille pas y renoncer car il vous demande quelles sont les irrégularités permettant d'annuler la procédure 

Article 173 CPP :

Si l'une des parties ou le témoin assisté estime qu'une nullité a été commise, elle saisit la chambre de l'instruction par requête motivée, dont elle adresse copie au juge d'instruction qui transmet le dossier de la procédure au président de la chambre de l'instruction. La requête doit, à peine d'irrecevabilité, faire l'objet d'une déclaration au greffe de la chambre de l'instruction. Elle est constatée et datée par le greffier qui la signe ainsi que le demandeur ou son avocat. Si le demandeur ne peut signer, il en est fait mention par le greffier. Lorsque le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente, la déclaration au greffe peut être faite au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Les dispositions des trois premiers alinéas ne sont pas applicables aux actes de procédure qui peuvent faire l'objet d'un appel de la part des parties, et notamment des décisions rendues en matière de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.

Dans les huit jours de la réception du dossier par le greffe de la chambre de l'instruction, le président peut, par ordonnance non susceptible de recours, constater que la requête est irrecevable en application du présent article, troisième ou quatrième alinéa, de l'article 173-1, des articles 174, premier alinéa, ou 175, quatrième alinéa ; il peut également constater l'irrecevabilité de la requête si celle-ci n'est pas motivée. S'il constate l'irrecevabilité de la requête, le président de la chambre de l'instruction ordonne que le dossier de l'information soit renvoyé au juge d'instruction ; dans les autres cas, il le transmet au procureur général qui procède ainsi qu'il est dit aux articles 194 et suivants.

Article 194 CPP :

Le procureur général met l'affaire en état dans les quarante-huit heures de la réception des pièces en matière de détention provisoire et dans les dix jours en toute autre matière ; il la soumet, avec son réquisitoire, à la chambre de l'instruction.

Dans les cas prévus par les articles 173 et 186-1, ou lorsqu'elle est directement saisie en application des articles 81, neuvième alinéa, 82-1, deuxième alinéa, 156, deuxième alinéa, ou 167, quatrième alinéa, la chambre de l'instruction doit statuer dans les deux mois à compter de la transmission du dossier au procureur général par le président de la chambre de l'instruction.

Ø     S'il ne renonce pas il peut demander la nullité car l'appel n'est pas possible.

Ø     Si l'avocat a saisi la chambre de l'I° par requête motivée, qu'il a adressé une copie  au JI et fait une déclaration au greffe de la chambre de l'Instruction, qu'elle a bien été constatée, datée et signée par le greffe et par l'avocat dans ce cas la demande est régulière.

Ø     Le président de la Chambre de l'instruction à 8 jours pour déterminer si la requête est recevable. Dans ce cas elle transmet la requête au PG qui a 10 jours pour mettre l'affaire en état. La chambre de l'instruction devra se prononcer dans les 2 mois.

Article 173-1 CPP :

Sous peine d'irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen, sauf dans le cas où elle n'aurait pu les connaître. Il en est de même s'agissant des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant chacun de ses interrogatoires ultérieurs.

Ø     L'avocat doit soulever la nullité avant le 11 décembre 2008. Le délai est dépassé, étant le 16 mars 2009, son action sera irrecevable.

Cependant, si ce délai n'est pas mentionné dans le PV de GAV, il n'était pas en mesure de connaitre l'irrégularité, son action sera alors recevable.

Cependant, cela est peu probable au regard de l'art. 64 du CPP et de la circulaire du 1^er mars 1993 art. 64 4° obligeant l'OPJ à mentionner cette information dans le PV d'audition.

Article 174 CPP :

Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.

Ø     L'avocat devra transmettre toutes les nullités antérieures et les nullités postérieures à la GAV.

·        Effets de la nullité.

Article 174 CPP :

Lorsque la chambre de l'instruction est saisie sur le fondement de l'article 173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d'office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n'auraient pu les connaître.

La chambre de l'instruction décide si l'annulation doit être limitée à tout ou partie des actes ou pièces de la procédure viciée ou s'étendre à tout ou partie de la procédure ultérieure et procède comme il est dit au troisième alinéa de l'article 206.

Les actes ou pièces annulés sont retirés du dossier d'information et classés au greffe de la cour d'appel. Les actes ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés après qu'a été établie une copie certifiée conforme à l'original, qui est classée au greffe de la cour d'appel. Il est interdit de tirer des actes et des pièces ou parties d'actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats.

Article 206 CPP :

Sous réserve des dispositions des articles 173-1, 174 et 175, la chambre de l'instruction examine la régularité des procédures qui lui sont soumises.

Si elle découvre une cause de nullité, elle prononce la nullité de l'acte qui en est entaché et, s'il y échet, celle de tout ou partie de la procédure ultérieure.

Après annulation, elle peut soit évoquer et procéder dans les conditions prévues aux articles 201, 202 et 204, soit renvoyer le dossier de la procédure au même juge d'instruction ou à tel autre, afin de poursuivre l'information.

Seuls doivent être annulés les actes affectés par la nullité et ceux  dont ils sont le support nécessaire : ainsi l'annulation de la GAV pour cause d'avis tardif au procureur n'affecte pas les PV d'interpellation, de dépôt de plainte et d'audition de témoin, ni la convocation à comparaitre devant le TC si celle-ci trouvait son support dans d'autres actes régulièrement accomplis (Crim. 12 avril 2005).

-         Sur la mesure

Aucun renseignement ne peut être tiré de l'acte annulé. Il est retiré du dossier.

Ø     La GAV de Fabien sera annulée. Notamment les interrogatoires durant lesquels Fabien reconnaissait partiellement les faits. Selon les dires de Fabien, celui-ci serait alors intervenu pour défendre sa mère et ce n'est qu'emporté par la colère qu'il aurait usé de violence contre M. Gaggi.

-         Sur les actes antérieurs

Les conditions irrégulières du placement en GAV n'emportent pas annulation d'actes d'interpellation et de dépôt de plainte qui sont antérieurs (Crim. 4 janvier 2005).

Ø     En l'espèce, l'interpellation de Fabien ne pourra pas être entachée de nullité.

-         Sur les actes postérieurs

La nullité concerne l'acte annulé et les actes qui trouvent leur source dans l'acte annulé. Crim, 26 janvier 2000, 31 octobre 2001.

Il résulte de la combinaison des art. 174, 385 et 802 que la nullité d'acte accomplis pendant la GAV est sans effet sur les actes ultérieurement accomplis dont cette méconnaissance n'est pas le support nécessaire (Crim. 15 octobre 2003).

L'acte annulé, n'entraine pas l'annulation des actes postérieurs qui ne trouve pas leur support exclusif dans l'acte annulé (Crim. 27 mars 2008).

Conclusion

Le délai de forclusion est écoulé, son action sera recevable uniquement si dans le PV de GAV cette irrégularité n'est pas mentionnée, par conséquent les circonstances insurmontables justifiant l'information du PR 2 h après l'interpellation ne le seront pas non plus.

La chambre de l'instruction devra alors annuler la GAV et éventuellement les procédures postérieures qui trouvent leurs supports exclusifs dans la GAV, sans que Fabien ait à démontrer que cette irrégularité lui a causé un grief.

3)     Conditions de la régularité quant à la durée du placement en GAV:

Il est placé en cellule de dégrisement  le 10 juin 2008 vers 17h30, en GAV à le 11 juin 2008 vers 7h10, la mesure pris fin le 11 juin à 18h30.

-         Moment du placement en GAV.

Dès lors qu'une personne est tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et qu'elle est privée de la liberté d'aller et venir, elle doit être aussitôt placée en garde à vue  et recevoir la notification de ses droits. (Crim. 6 déc. 2000).

Ø     En l'espèce la contrainte a été exercée dès qu'il s'est fait interpellé, le 10 juin 2008 vers 17h30.

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Lamy on line, journal du droit, actualité 2009

"Le Parlement européen reconnaît le droit fondamental à l'accès à internet

Le Parlement européen a adopté, le 26 mars dernier, un rapport consacré au «renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur internet».

Dans ce rapport, il considère que “garantir l'accès de tous les citoyens à Internet équivaut à garantir l'accès à tous les citoyens à l'éducation".

En d'autres termes, l'accès à internet serait un aspect du droit fondamental à l'éducation.

Adopté par 481 voix contre 25 et 21 abstentions, le texte prévoit qu' “un tel accès ne devrait pas être refusé comme sanction par des gouvernements ou des sociétés privées“.

Le Parlement européen prend ainsi à nouvau ses distances avec le système de la "réponse graduée" mis en oeuvre par le projet de loi français "Création et intenet" ; texte dont les députés ont commencé l'examen, les 11 et 12 mars derniers, et qui devrait être adopté, en première lecture, le 9 avril (voir Costes L.,  Le projet de loi "Création et Internet" : un texte qui divise les députés, Revue Lamy droit de l'immatériel 2009/47., p.5, à paraître).

Parlement européen, rapport sur le "renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur internet", 26 mars 2009 "

27/03/2009

Lionel Costes

DU LUNDI 30/03 N'A PAS EU LIEU.

A rendre au plus tard le 31 mars

Votre grand ami, Gérard Menvusa, est médecin psychiatre, spécialisé en médiation familiale. Cela fait quelques mois qu'il suit deux couples surprenants. Un peu dérouté par les chemins pris par ses patients et soucieux des conséquences juridiques de leurs choix, il décide de vous en parler afin que vous lui donniez votre éclairage de juriste. Il vous précise, qu'évidemment, la déontologie lui impose de garder le silence sur leurs noms de famille ; il s'en tiendra aux diminutifs des protagonistes.

« Nico et Céss sont les premiers à être venus me consulter, en février 2007. Le couple traversait alors la première crise conjugale majeure depuis leur mariage en 1998 (sans contrat) mais, grâce aux conseils prodigués, ils ont su se rapprocher et ont repris la vie commune en juin 2007.

Franz et Ségo me consultent depuis mai 2007. Ils sont différents, en tous points, de Nico et Céss, en particulier au niveau des idées. Par exemple, ils sont contre le mariage qu'ils perçoivent comme une formalité sans conséquence sur le plan affectif, ce qui les a conduit à se lier par un PACS. Pourtant, je constate que leurs histoires se croisent aujourd'hui, alors que rien n'aurait pu l'annoncer. C'est très étrange.

Tout est parti d'un problème qu'ils ont chacun connu à l'égard de leur habitation principale. Nico et Céss vivent avec leurs enfants à Neuilly, dans un joli pavillon qu'ils louaient à la mère de Nico. Voici six mois, à la mort de sa mère, Nico a hérité d'une moitié du pavillon tandis que l'autre moitié est revenue à son frère. Afin de faire cesser cette indivision, Nico a décidé de racheter la part de son frère. Il a pour cela contracté un emprunt auprès de la Banque populaire garanti par un privilège de prêteur de deniers inscrit sur l'immeuble. Ayant engagé de grosses sommes dans une campagne de promotion de son image, Nico n'a pas pu honorer les échéances et la banque a engagé une procédure de saisie immobilière sur le pavillon. Céss compte bien faire échec à cette prétention mais elle ne sait pas vraiment quel acte attaquer (la licitation, l'emprunt ou le privilège).

Elle est furieuse contre Nico mais ce dernier se défend en lui reprochant d'avoir donné en garantie le portefeuille de valeurs mobilières qu'ils ont constitué ensemble pour leurs vieux jours, afin de cautionner la dette de sa fille, d'un premier mariage, Jeanne-Marie. Selon lui, cet acte nécessitait son consentement exprès et il compte bien le faire annuler. Mais, il doit d'abord éclaircir un point important : il n'arrive pas à savoir la date à laquelle l'acte a été accompli. Céss lui soutient que c'était en décembre 2005 tandis qu'il lui semble que c'était beaucoup plus tard, en juin 2006.

De leur côté, Franz et Ségo ont fixé la résidence de la famille dans un appartement parisien mais il n'y a guère que leurs quatre enfants qui y vivent habituellement. Franz et Ségo forment, en effet, un couple très libre. Lorsqu'ils ont signé leur PACS, Franz avait même pensé introduire dans la convention une clause les dispensant de communauté de vie et surtout de communauté de lit. Mais Ségo, qui était première de sa promotion en droit civil à l'ENA, lui a assuré que cela pourrait nuire à la validité de la convention (Qu'en pensez-vous ?). Quoi qu'il en soit, Ségo vient de signer une promesse de vente de cet appartement à Liopin Josnel. Franz entend bien demander la nullité de ce contrat qui compromet le logement de la famille.

Mais la question de leur habitation principale n'est pas le seul point commun de leurs histoires. Il est aussi question de la santé mentale des conjoints. Sans qu'aucun signe avant-coureur ne puisse le laisser présager, Ségo vient de déclarer qu'elle était Président de la République. Dans l'autre couple, c'est Nico qui fait des siennes : il crie à qui veut l'entendre qu'il est le nouveau Napoléon Bonaparte. J'ai promis à Franz et Céss que je leur ferai un certificat leur permettant de demander un placement sous curatelle ou sous tutelle. Franz est partant pour demander au juge cette protection mais Céss, quant à elle, pense demander à sa cousine Michelle, diplômée de la faculté de Droit de Montpellier, de se charger de l'action. Ils restent inquiets car ils se demandent qui va être désigné comme curateur ou tuteur ?

A vrai dire, Franz et Céss pensent, depuis peu, à quitter leurs conjoints perturbés afin de débuter une nouvelle vie. Ils me demandent de leur indiquer dans quelles conditions cela est possible. Pour Franz, je vois à peu près, même si tes conseils me seront précieux, mais pour Céss, j'aimerais ton avis sur la forme de divorce que je pourrais lui recommander. En outre, je me demande si elle a le droit d'agir contre un conjoint malade qui, de surcroît, n'acceptera jamais le divorce. Si c'est possible, quelles conséquences l'action aura-t-elle sur le régime de protection ?

            Mais tout cela ne serait rien si Franz et Céss ne venaient de m'annoncer, hier, une nouvelle déconcertante. Cela fait quelques mois qu'ils se sont rencontrés dans ma salle d'attente et qu'ils ont eu un coup de foudre réciproque. Franz a rejoint Céss à New York, lors de son escapade de l'été 2007, à la suite de quoi, Céss est tombée enceinte. Franz, très heureux de cette nouvelle, a fait une reconnaissance prénatale de l'enfant devant l'officier d'état civil. Céss, assez perturbée, a décidé d'accoucher sous X. L'enfant, né en février 2008, a été placé en vue de l'adoption chez Monsieur Strausk. Franz vient de retrouver sa trace et il veut demander au TGI de lui restituer son enfant tandis qu'il sait que M. Strausk a également saisi le même tribunal afin qu'il prononce l'adoption plénière de cet enfant. Je n'ai malheureusement pas su lui indiquer l'issue probable de cette pénible affaire, ni les arguments qu'il était possible de développer de part et d'autre.

            Franz est furieux contre Céss. Elle aurait très bien pu ne pas reconnaître l'enfant, ne jamais s'en occuper et lui seul l'aurait reconnu et l'aurait élevé. Mais Céss avait peur que la simple indication de son nom dans l'acte de naissance de l'enfant permette d'établir sa filiation. Je ne sais qu'en penser ! »

Pouvez-vous répondre à Gérard Menvusa et lui donner les conseils juridiques qui s'imposent ?

LA MORT

Cour de cassation chambre civile 1  Audience publique du mardi 8 avril 2008  N° de pourvoi: 07-11251

Attendu que lors de campagnes de défense de l'environnement, les associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand (les associations) ont reproduit sur leurs sites internet la lettre A stylisée de la marque de la Société des participations du Commissariat à l'énergie atomique (SPCEA) Areva (la société) et la dénomination A Areva en les associant toutes deux à une tête de mort et au slogan "Stop plutonium-l'arrêt va de soi" dont les lettres A reprenaient le logo et en plaçant la lettre A sur le corps d'un poisson mort ou mal en point ; que la société a assigné en référé les associations pour faire supprimer toute reproduction imitation et usage de ses marques et toute référence illicite à celles-ci puis, au fond, en contrefaçon par reproduction et par imitation des deux marques et pour des actes fautifs distincts estimant que les mentions des deux marques ainsi caricaturées sur les sites discréditaient et dévalorisaient l'image de ces marques ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'en associant des images de mort à la reproduction des marques A et A Areva, dont la société Areva était titulaire, les associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand avaient commis des actes de dénigrement au préjudice de cette dernière et d'avoir, en conséquence, interdit la poursuite de ses agissements sous astreinte, condamné ces associations à payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts à la société et autorisé celle-ci à faire publier le dispositif de l'arrêt alors, selon le moyen, que l'action qui vise l'atteinte à la réputation d'une société par l'utilisation de sa marque et de son image a pour effet de la soumettre aux conditions dérogatoires du droit de la presse de la loi du 29 juillet 1881 ; qu'en l'espèce en relevant expressément que la représentation des marques de la société SPCEA Areva associée à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif associait ces marques à la mort, ce qui conduisait à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle était mortel, la cour d'appel caractérisait des imputations portant sur des faits précis et visant la société SPCEA Areva elle-même ; qu'il s'en déduisait que l'action de celle-ci visait l'atteinte à sa réputation par l'utilisation de son image par les associations Greenpeace, ce qui la soumettait aux conditions dérogatoires du droit de la presse ; qu'au surplus, les abus de la liberté d'expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'en retenant néanmoins la responsabilité des associations Greenpeace sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, ainsi que l'article 1382 du code civil par fausse application ;

Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu que les actes reprochés aux associations par l'utilisation litigieuse de ses marques ne visaient pas la société mais les marques déposées par elle et en conséquence les produits ou services qu'elles servent à distinguer, de sorte qu'il était porté atteinte à ses activités et services et non à l'honneur ou à la considération de la personne morale ; que le moyen, pris en sa première branche, n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 1382 du code civil, ensemble l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Attendu que pour, condamner ces associations à payer la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts à la société et autoriser celle-ci à faire publier le dispositif de l'arrêt, la cour d'appel a énoncé qu'en l'espèce la représentation des marques de la société, associées à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif, symboles que les associations admettaient avoir choisis pour «frapper immédiatement» l'esprit du public sur le danger du nucléaire, en ce qu'elle associait les marques A et A Areva déposées pour divers produits et services, et non seulement le nucléaire, à la mort, conduisait à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle était mortel ; que, de ce fait, en raison de la généralisation qu'elles introduisaient sur l'ensemble des activités de la société, les associations allaient au-delà de la liberté d'expression permise, puisqu'elles incluaient des activités qui n'étaient pas concernées par le but qu'elles poursuivaient en l'espèce, c'est-à-dire la lutte contre les déchets nucléaires ; qu'elles avaient, par cette généralisation, abusé du droit à la liberté d'expression, portant un discrédit sur l'ensemble des produits et services de la société et avaient ainsi commis des actes fautifs dont elles devaient réparation ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ces associations agissant conformément à leur objet, dans un but d'intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n'avaient pas abusé de leur droit de libre expression, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu que, conformément à l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour est en mesure de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les associations avaient abusé de leur droit de libre expression, l'arrêt rendu le 17 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

REJETTE les demandes formées par la SPCEA à l'encontre des associations Greenpeace France et Greenpeace New-Zealand, en paiement de dommages-intérêts et en condamnation à des mesures d'interdiction et de publication ;

Condamne la SPCEA aux dépens ;

IEJ – UFR DROIT MONTPELLIER

Actualité Droit de la famille

Christophe Albiges

Maître de conférences à l'Université Montpellier I

Mardi 10 mars 2009

Civ. 1^re, 24 septembre 2008 (2 espèces)

II – Violences entre époux

Civ. 1^re, 6 février 2008 : nécessaire constat de l'existence de violences

III – La procédure de divorce

Civ. 1^re, 5 mars 2008 : Civ. 1^re, 9 juillet 2008 : faute commise après la demande en divorce

IV – Les effets du divorce

1) L'attribution de dommages et intérêts

Civ. 1^re, 9 juillet 2008 ; Civ. 1^re, 5 novembre 2008

2) Le versement d'une prestation compensatoire

a) Évaluation des ressources

Civ. 1^re,  6 février 2008 ; Civ. 1^re, 20 février 2008 : nécessaire évaluation

Civ. 1^re, 15 mai 2008 : non prise en compte des prestations familiales

Civ. 1^re, 24 septembre 2008 : prise en considération de la durée de vie commune

b) La révision de la prestation

Civ. 1^re, 12 juin 2008 : déclaration sur l'honneur et révision de la prestation

I – Concubinage et recours à l'enrichissement sans cause

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches :

Attendu que M. X... a vécu en concubinage avec Mme Y... de 1989 à 1999 ; qu'ils ont eu ensemble deux enfants nés en 1992 et 1997 ; qu'après leur rupture, M. X... a assigné Mme Y... en remboursement des sommes exposées pour financer les travaux de rénovation d'une maison appartenant à celle-ci ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué (Versailles, 28 octobre 2005) de l'avoir condamnée à payer une somme de 45 000 euros à M. X..., alors, selon le moyen :

1°/ que pour allouer à M. X..., sur le fondement de l'enrichissement sans cause, une somme de 45 000 euros, correspondant à la valeur de matériaux utilisés pour la réalisation de travaux dans la maison appartenant à Mme Y..., la cour d'appel a énoncé que ces travaux ne peuvent, par leur importance et leur qualité, être considérés comme des travaux ordinaires et que, par leur envergure, ils ne peuvent constituer une contrepartie équitable des avantages dont M. X... a profité pendant la période de concubinage ; qu'en statuant ainsi, tout en relevant que, pendant la période de concubinage, la maison dont la rénovation a été entreprise aux frais de M. X... constituait le logement du ménage, où vivaient les deux concubins et leurs deux enfants, ainsi que la domiciliation de la société dont M. X... assurait la gestion de fait, et en indiquant en outre que ces dépenses répondaient notamment au souci de ce dernier d'améliorer son propre cadre de vie pendant la poursuite de la vie commune, ce dont il résultait que l'appauvrissement lié à l'exécution et au financement des travaux litigieux n'était pas dépourvu de contrepartie, peu important à cet égard qu'elle fût ou non équivalente à la dépense engagée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé, par fausse application, l'article 1371 du code civil ;

2°/ que l'aveu extrajudiciaire exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques. Ainsi, en l'espèce, en se bornant à énoncer qu'un projet de courrier émanant de Mme Y... s'analysait en un aveu extrajudiciaire en ce qu'elle y déclarait reconnaître devoir à M. X... un pourcentage équivalent à la moitié du prix de la maison lors de son acquisition et proposer que la maison lui appartienne par moitié, quand Mme Y... faisait valoir dans ses conclusions devant la cour d'appel (p. 9) que M. X... avait tenté de lui faire écrire cela "à son départ et sous des larmes de déception" et que "cet écrit n'est ni daté, ni enregistré et n'a aucune valeur probante", la cour d'appel, en n'ayant aucun égard pour ces conclusions, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du code civil ;

3°/ qu'en toute hypothèse, le projet de lettre de Mme Y... se borne, d'une part, à admettre l'existence de travaux d'amélioration de sa maison, financés par M. X..., et, d'autre part, à envisager au profit de ce dernier soit un don, soit un rachat de l'emprunt contracté pour l'achat de la maison ; qu'ainsi, par un tel écrit, Mme Y... n'a en aucune manière reconnu que ces travaux exécutés et financés par M. X... auraient été pour lui source d'un appauvrissement dépourvu de cause, aucune référence n'étant faite dans cet écrit au profit retiré par M. X... du fait de l'amélioration de son cadre de vie, de la domiciliation dans la maison de la société dans laquelle il exerçait son activité professionnelle et de l'hébergement dont il bénéficiait dans cette maison pour lui-même et les enfants du couple. Dès lors, en estimant que cet écrit constituait de la part de Mme Y... un aveu extrajudiciaire de ce que les travaux réalisés et financés par M. X... avaient entraîné pour elle un enrichissement et pour lui un appauvrissement qui étaient dépourvus de cause légitime, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet écrit, en violation de l'article 1134 du code civil ;

4°/ que l'aveu extrajudiciaire n'est admissible que s'il porte sur des points de fait et non sur des points de droit. En l'espèce, en considérant que le projet de lettre de Mme Y... s'analysait en un aveu extrajudiciaire de ce qu'il y aurait eu un enrichissement pour elle et un appauvrissement corrélatif de son concubin dépourvus de cause légitime, c'est-à-dire de ce que les conditions de l'action de in rem verso étaient réunies, la cour d'appel, qui a considéré qu'il y avait un aveu sur ce qui constituait un point de droit, a violé l'article 1354 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir justement retenu qu'aucune disposition légale ne règle la contribution des concubins aux charges de la vie commune de sorte que chacun d'eux doit, en l'absence de volonté exprimée à cet égard, supporter les dépenses de la vie courante qu'il a engagées, l'arrêt estime, par une appréciation souveraine, que les travaux litigieux réalisés et les frais exceptionnels engagés par M. X... dans l'immeuble appartenant à Mme Y... excédaient, par leur ampleur, sa participation normale à ces dépenses et ne pouvaient être considérés comme une contrepartie des avantages dont M. X... avait profité pendant la période du concubinage, de sorte qu'il n'avait pas, sur ce point, agi dans une intention libérale ; que la cour d'appel a pu en déduire que l'enrichissement de Mme Y... et l'appauvrissement corrélatif de M. X... étaient dépourvus de cause et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Attendu que M. X... et Mme Y... ont entretenu une liaison de 1997 à 2003 ; que M. X... a financé des travaux de rénovation sur un immeuble acquis en 1998 par Mme Y... avec le projet, non réalisé, d'y habiter ensemble ; que le 8 juillet 2003, M. X... a assigné Mme Y... en paiement d'une somme principale de 129 119,04 euros sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en énonçant que "l'existence de la cause d'une obligation doit s'apprécier à la date à laquelle elle est souscrite, indépendamment des circonstances ultérieures" et que "la séparation ultérieure du couple est sans incidence particulière sur le fait qu'au moment de leur réalisation, les paiements et versements effectués (...) avaient bien une cause", laquelle résidait dans la volonté du couple de s'installer dans l'immeuble faisant l'objet des travaux de rénovation, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a violé l'article 1371 du code civil, ensemble les articles 1108 et 1131 du même code ;

2°/ qu'en déduisant de la seule constatation selon laquelle Mme Y... et M. X... avaient l'intention de s'installer ensemble dans l'immeuble litigieux, que M. X... s'était appauvri dans son propre intérêt, sans caractériser l'avantage qu'il aurait effectivement retiré des travaux financés sur un immeuble, dont elle a constaté qu'il ne l'a jamais occupé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1371 du code civil ;

3°/ qu'en jugeant que M. X... devait assumer la part de risque inhérente à la précarité possible et qu'il ne pouvait méconnaître de sa relation avec Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 1371 du code civil par refus d'application ;

Mais attendu qu'ayant souverainement constaté que M. X... avait, dans son intérêt personnel, financé les travaux de rénovation litigieux avec l'intention de s'installer dans l'immeuble avec Mme Y..., la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

II - Violences entre époux

Civ. 1re, 6 février 2008

Vu l'article 220-1, alinéa 3, du code civil ;

Attendu qu'en vertu de ce texte, lorsque des violences exercées par l'un des époux mettent en danger son conjoint, un ou plusieurs enfants, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal ; que sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n'est pas l'auteur des violences ;

-          Attendu que pour statuer sur les mesures urgentes sollicitées par Mme X en application de l'article 220-1, alinéa 3, du code civil, l'arrêt retient qu'il n'est pas contestable qu'au moment où l'ordonnance de référé est intervenue, Mme X se trouvait en état de choc à la suite d'une explication entre les conjoints mettant en cause leur séparation ;

-         

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence de violences exercées par M. Y mettant en danger son épouse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ».

III – La procédure de divorce

Faute commise après la demande en divorce

Civ. 1re, 5 mars 2008

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que, pour la débouter de sa demande, l'arrêt énonce que certains faits allégués par Mme X... sont postérieurs au dépôt de la requête en divorce et ne peuvent constituer un grief au soutien de la demande en divorce pour faute ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou à l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Civ. 1^re, 9 juillet 2008

Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que pour débouter Mme Y... de sa demande, l'arrêt énonce que l'adultère de M. X..., en septembre 2004, soit plus d'un an après la constatation de l'adultère de Mme Y... et la séparation des époux, ne peut être à l'origine de la désunion et ne constitue pas une violation grave des devoirs et obligations du mariage ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou à l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions concernant les enfants, l'arrêt rendu le 21 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier

IV – Les effets du divorce

1) L'attribution de dommages et intérêts

Civ. 1^re, 9 juillet 2008

Vu l'article 266 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que, quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'un des époux, celui-ci peut être condamné à des dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du mariage fait subir à son conjoint ;

Attendu que pour condamner M. X... au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 266 du code civil, l'arrêt retient que la somme allouée compensera équitablement le préjudice moral évident subi par l'épouse du fait des agissements de son conjoint ;

Qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi le préjudice indemnisé résultait de la dissolution du mariage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision

Civ. 1^re, 5 novembre 2008

Vu les articles 266 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004 et 1382 du code civil ;

Attendu que l'arrêt a condamné M. X... à verser à Mme Y... une somme de 3 000 euros sur le fondement des articles 1382 et 266 du code civil toutes causes confondues ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le préjudice allégué était étranger à la dissolution du mariage ou s'il en résultait et sans préciser le fondement de la condamnation, alors que les articles 266 et 1382 du code civil ne réparent pas le même préjudice, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi principal formé contre l'arrêt du 26 janvier 2006 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la condamnation aux dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 19 octobre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée

2) Le versement d'une prestation compensatoire

a) Évaluation des ressources

Civ. 1re, 6 février 2008, Nécessaire évaluation des ressources et besoins

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 271 et 276-1 du code civil alors applicables ;

Attendu que pour allouer à Mme X... une prestation compensatoire sous forme de rente mensuelle viagère, l'arrêt retient qu'après une vie de totale abnégation l'épouse a droit à reconnaissance familiale, confort et dignité et qu'il est impératif de fixer à 100 000 francs FCP le montant de cette rente, en considération de son âge, son dévouement et sa situation précaire ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans mentionner les ressources et les besoins de Mme X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a statué sur la prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 15 décembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Papeete, autrement composée

Civ. 1^re, 20 février 2008, Nécessaire évaluation de la valeur de l'usufruit

Sur le second moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2006) d'attribuer à Mme Y... à titre de prestation compensatoire, pendant une durée de deux ans, les droits d'usufruit de M. X... sur l' immeuble situé ... dont la valeur en pleine propriété est estimée à 900 000 euros, alors, selon le moyen, qu'en se bornant à confirmer la décision des premiers juges dont le dispositif faisait exclusivement état de la valeur du bien mais non du montant de la prestation compensatoire, la cour d'appel a violé l'article 275 du code civil ;

Attendu que si les juges du fond doivent évaluer le montant d'une prestation compensatoire, l'omission matérielle de cette mention peut toujours être réparée par la juridiction qui a rendu la décision ou par celle à laquelle elle est déférée si cette rectification ne modifie pas les droits et obligations reconnues aux parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant pris soin de préciser dans les motifs de sa décision qu'elle retenait une valeur d'usufruit de 40 000 euros en reprenant à son compte l'évaluation de l'immeuble faite par le premier juge, il apparaît que l'omission dans son dispositif de la valeur de l'usufruit retenue, constitue une omission matérielle qui doit être rectifiée, dès lors qu'une telle décision ne modifie pas les droits et obligations reconnues aux parties, par l'évaluation de la prestation compensatoire ; que le moyen ne peut être accueilli ;PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

Non prise en compte des prestations familiales

Civ. 1^re, 15 mai 2008

Vu les articles 271 et 272 du code civil ;

Attendu que pour retenir une absence de disparité créée par la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des époux et rejeter en conséquence la demande de prestation compensatoire, l'arrêt retient que les revenus de Mme X... sont nettement supérieurs à ceux de son mari ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les revenus de Mme X... n'étaient composés que de prestations familiales, lesquelles ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de prestation compensatoire, l'arrêt rendu le 22 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée

Prise en considération de la durée de vie commune

Civ. 1^re, 24 septembre 2008

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Grenoble, 3 juillet 2007) de fixer la prestation compensatoire due par son mari à un capital de 100 000 euros et à un usufruit de la maison qu'elle occupe actuellement et qui appartient à son mari pendant une durée de six ans, alors, selon le moyen, que Mme X... rappelait que si les époux s'étaient mariés en 1990, il s'agissait de la régularisation d'une union plus ancienne, leur fille étant née en 1985, et que la vie commune avait eu ainsi une durée plus longue ; qu'en se fondant sur une appréciation erronée de la durée de la vie commune comme élément d'appréciation de la disparité de situation des époux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 272 ancien et 271 du code civil ;

Mais attendu que les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que ces griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi

b) La révision de la prestation

Civ. 1^re, 12 juin 2008, Bull. civ., n°141 : déclaration sur l'honneur et révision de la prestation

Vu l'article 595, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble les articles 271 et 272 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;

Attendu que le recours en révision est ouvert s'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue; que dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie, et que, dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend notamment en considération le patrimoine des époux ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'une cour d'appel a confirmé le jugement prononçant le divorce des époux Yves X... et Alexandrine Y... et condamnant le mari à payer une prestation compensatoire à son épouse sous forme de rente; qu'invoquant la fraude commise par Mme Y..., M. X... a formé un recours en révision pour obtenir la suppression de la prestation compensatoire mise à sa charge et le paiement d'une prestation compensatoire à son profit ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable le recours en révision, l'arrêt retient que Mme Y..., dans sa déclaration sur l'honneur établie en application de l'article 271 du code civil, a sciemment omis d'indiquer qu'elle était propriétaire d'un studio pour lequel elle remboursait un emprunt, mais que ce mensonge regrettable ne revêt pas le caractère frauduleux exigé par l'article 595 du code de procédure civile, dans la mesure où il n'a pas été décisif au regard de la motivation de son arrêt précédent ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le patrimoine est un élément d'appréciation expressément prévu par la loi dont le juge doit tenir compte pour fixer la prestation compensatoire, de telle sorte que la dissimulation par l'épouse de l'existence d'un patrimoine immobilier lui appartenant était nécessairement déterminante dans la fixation de la prestation compensatoire, la cour d'appel a violé les textes précités ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 septembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée

Papeete, 31 juillet 2008 (extrait), déclaration sur l'honneur

Attendu qu'en vertu de l'article 272 alinéa 1 du Code civil, dans le cadre de fa fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie ;

Attendu qu'aux termes de l'article 465-1 du Code civil lorsqu'une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l'honneur mentionnée à l'article 272 du Code civil, à peine d'irrecevabilité de la demande ;

Attendu que nonobstant la rédaction littérale de ce texte, la sanction de l'irrecevabilité ne saurait être limitée à la seule demande de prestation compensatoire ; que l'article 465-1 du Code civil doit être interprété par référence à l'article 272 du Code civil qui ne distingue pas entre les situations qui président à la demande ; que dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré irrecevable la demande de suppression de la prestation compensatoire 

LIBERTE D'ALLER ET VENIR DANS LES ETABLISSEMENTS SANITAIRES ET MEDICO-SOCIAUX , Commentaire de la circulaire n° 95-22 du 6 mai 1995, comportant la Charte du patient hospitalisé

Emmanuel TERRIER

MCU HDR

« L'exercice de la liberté se situe du côté du mal, tandis que la lutte pour la liberté est la conquête d'un bien » (G. BATAILLE : Sur NIETZSCHE).  Cette maxime empruntée à Bataille permet d'illustrer les enjeux d'une approche juridique de la liberté  d'aller et venir dans les établissements. Les conquêtes récentes des droits et libertés fondamentaux des patients, des personnes accueillies et autres résidents,  font aujourd'hui place au doute des professionnels du secteur, écartelés entre le devoir de respecter de tels droits fondamentaux et la peur de voir leur responsabilité engagée.

 La protection de la personne accueillie, patient ou résident, et le devoir de sécurité au sein des établissements sanitaires et médicaux sociaux n'ont réellement de sens, ni mieux encore d'efficacité, que s'ils sont définis et mis en œuvre dans un système qui se veut par principe libertaire au regard de la détermination de la circulation du malade. L'idée peut paraître complexe, à tout le moins paradoxale, elle est généralement mal perçue.

Trop souvent, en effet, ‘‘l'hôpital'' est perçu comme un lieu d'enfermement. Pourtant, une approche historique et étymologique permet de mieux cerner ce que sont les établissements du secteur. L'hôpital, à l'origine établissement charitable puis celui recevant des malades, nous vient du latin   hospitalis domus, la maison destinée à accueillir des hôtes. Maison destinée à l'accueil, à l'hébergement, on voit toute l'incongruité apparente d'envisager de limiter la liberté de circulation de ceux qui en sont les hôtes. Pour autant, dans notre droit contemporain, les établissements, les hôpitaux, voient leur relation avec la personne accueillie qualifiée de ‘‘contrat'', ou de ‘‘prestation'', ‘‘d'hospitalisation et de soins'' ou encore  ‘‘d'hébergement et de soins''[1] ! La dimension d'accueil se double aujourd'hui, en droit, d'une dimension de soins qui justifie peut-être que l'on envisage les tempéraments à cette liberté de circuler. La décision précitée, (« …la clinique avait manqué à l'obligation de surveillance à laquelle elle était tenue envers sa patiente en vertu du contrat d'hospitalisation  et de soins la liant à cette dernière. »), nous semble de nature à justifier une double démarche. Dans le cadre de ses obligations d'hébergement, d'accueil, l'établissement se doit de respecter une liberté fondamentale. Dans le cadre de sa mission de soin, laquelle fait naître un devoir –un pouvoir ?-  de sécurité et de surveillance, l'établissement assume le risque de la liberté et est, donc, conduit à en envisager la restriction.

Trop souvent, pense-t-on, qu'il n'y de sécurité que par la mise en œuvre d'une politique plus proche du système carcéral que d'un système de santé. Bien souvent, énonce-t-on, qu'il y va de l'intérêt du service et, surtout celui du malade, et d'aucun de se réfugier derrière la prudente  référence à l'intérêt thérapeutique.

Le droit se fait par trop l'écho de ces propos et l'approche juridique de la notion de "l'aller et venir" en milieu sanitaire et médico-social et tente d'établir un précaire équilibre entre l'idée qu'il faut avant tout protéger la liberté dont il s'agit, mais qu'il faut  concurremment éviter le danger qu'elle implique. Sur ce second point, en effet, les textes mêmes qui participent à la reconnaissance de la liberté d'aller et venir du patient imposent parallèlement que sa prise en charge soit accomplie dans le strict respect de sécurité sanitaire[2]. L'approche juridique de ce problème se traduit par la mise en évidence d'une ambivalence, voire d'un paradoxe.

Il s'agit d'un dilemme qui veut, de première part révéler la notion de libre circulation dans les établissements en tant que prérogative générale pour la personne accueillie, sa [3] "liberté d'aller et venir", mais entend, de seconde part,  limiter le heurt de sa mise en œuvre à l'idée d'un risque -au demeurant théorisée-, qu'il ne faut en aucune manière faire courir au résident et moins encore à l'établissement. Un tel problème n'est pas sans soulever un certain nombre de questions. Faut-il ainsi concevoir que la résolution du paradoxe évoqué ne peut être établie qu'au regard d'une alternative peu enthousiasmante qui se ferait soit au détriment des prérogatives accordées au patient, soit de la lésion des intérêts des établissements, les amenant ainsi à se prémunir par un système qui se voudrait de plus en plus sécuritaire ? Peut-on espérer du droit qu'il soulève une tierce proposition qui mènerait à l'élaboration d'un compromis de consensus  qui offrirait à la personne accueillie la garantie des droits, dont on sait qu'ils sont bien souvent les corollaires d'une bonne thérapeutique et qui préserverait les établissements médicaux, sanitaires et sociaux dont la responsabilité, en ce domaine est de plus en plus fréquemment soulevée ?

La liberté d'aller et de venir dans les établissements sanitaires et médicaux-sociaux s'affirme, comme le principe général de la liberté d'aller et venir dont il est une application spécifiée, en tant que principe juridique d'essence fondamentale. C'est ainsi que ce principe est posé par les textes, qu'ils soient de portée générale ou portant sur le cas particulier des établissements de santé. De ce fait,  cette liberté se présente comme un principe qui doit s'imposer et ne peut souffrir, en théorie,  que des exceptions limitées (I). Il faut toutefois admettre qu'il est bien souvent mis à mal au regard de la difficulté de concilier le respect de la liberté de circuler de la personne accueillie et l'obligation de sécurité pour le sujet et son environnement (II).

Le principe de la liberté d'aller et venir, est une composante de la liberté individuelle au sens large et est inhérente à la personne humaine puisque se mouvoir stationner ou séjourner font partie des fonctions vitales de l'individu. Juridiquement toutefois sa détermination est complexe[4].  Cependant, l'énonciation du principe, en lui-même, ne laisse planer aucun doute sur sa valeur juridique, puisqu'il est considéré par les textes comme un élément lié aux libertés fondamentales dont est titulaire le patient, citoyen de santé (A).

C'est, cependant, au regard de sa mise en œuvre que l'on peut envisager une certaine atténuation de la force de cette liberté puisque se présente alors une certaine variabilité dans la détermination de son contenu (B).

                Les fondements juridiques de ce principe (1) permettent d'envisager une énonciation théorique sans ambiguïtés de la liberté d'aller et venir (2).

1. Les fondements de la liberté d'aller et venir.

Par son rattachement à la liberté individuelle au sens large, la liberté d'aller et venir possède un fondement d'ordre constitutionnel[5] puisqu'elle se trouve initialement énoncé comme une liberté fondamentale pour l'individu dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789[6], et repris dans la Constitution du 4 octobre 1958, en son article 66[7].

Par ailleurs, la liberté d'aller et venir a été consacrée comme principe fondamental au plan international puisqu'elle a été intégrée dans les dispositions de certaines conventions. Les textes ou traités internationaux qui énoncent cette liberté sont de deux ordres. Il peut s'agir d'accords internationaux classiques puisque cette liberté est ainsi consacrée par l'article 13 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée en 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies[8], ou dans l'article 12 du paragraphe premier du Pacte des nations Unies de1966 relatifs aux droits civils et politiques.

Mais cette liberté est également énoncée dans des textes internationaux à caractère régional et spécialement européens, puisqu'elle est énoncée dans l'article 2 du protocole additionnel n° 4 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme[9] de 1963 et de l'article 1^er du protocole additionnel n° 7 du 22 novembre 1984.

L'Union européenne l'a également consacré en premier lieu dans le Traité de Rome de 1957, mais également dans les traités de Maastricht du 7 février 1992 ou celui d'Amsterdam du 2 octobre 1997.

On constate une consécration de l'énoncé de ce principe à plusieurs niveaux qui lui confère une portée supra-nationale comme l'a énoncé le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°79-107 du 12 juillet 1979[10].

Cela ne doit pourtant pas masquer le fait que ce principe trouve une part de ses sources dans le droit privé, dans la mesure où il s'inscrit non seulement dans la détermination des droits au respect de la vie privée mais aussi dans ceux relatifs au respect de la dignité de la personne, tels qu'ils sont énoncés au visa d'une part, de l'article 9 [11] et d'autre part, des articles 16 et suivants[12] du Code civil.

Le droit pénal contribue aussi aux  sources générales de la liberté d'aller et venir. La violation de cette dernière peut, en effet, engager la responsabilité pénale du praticien.

                Le principe est ici simple. Toute personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. En ce sens, l'article 224-1 du Code pénal incrimine « le fait, sans ordre des autorités constituées et hors les cas prévus par la loi, d'arrêter, d'enlever, de détenir ou de séquestrer une personne est puni de vingt ans de réclusion criminelle ». Par conséquent, le professionnel de santé qui retiendrait un patient, un résident, contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction. Nous le verrons un certain nombre d'aménagements nécessaires sont mis en place afin d'atténuer la portée de cette affirmation au profit des acteurs de santé.

Les textes précités ne conduisent qu'à l'énoncé général de la liberté de se déplacer ou de s'établir dont est titulaire chaque individu. Ce principe connaît des sources plus spécifiques lorsqu'il ne s'agit plus de la détermination générale de la liberté d'aller et venir des personnes mais de celle d'une personne accueillie dans un établissement [13].

Dès lors, un certain nombre de textes particuliers vont affirmer la détermination de cette liberté, dans le cadre particulier de la personne accueillie au sein d'un établissement. Très rapidement on constate qu'il s'agit de textes spécifiques qui vont concerner une catégorie particulière de personnes fragilisées au sein des établissements sanitaires ou médico-sociaux. A ce titre, la loi n° 90-527 du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux[14] et la loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médico-sociale[15] vont énoncer l'idée d'une liberté de circulation des personnes accueillies, énonciation qui sera, par la suite,  intégrée par la loi du 4 mars 2002, relative aux droits du malade[16], et consacrant cette liberté au rang des nouvelles prérogatives dont peut se prévaloir le patient. Il faut, toutefois, reconnaître qu'il ne s'agit pas là d'une réelle nouveauté, dans la mesure où il ne s'agit là que de la consécration légale d'un principe initialement posé, en matière de santé publique, par la circulaire ministérielle n° 95-22 du 6 mai 1995, portant Charte du patient hospitalisé[17], et reconnu, par ailleurs, comme principe fondamental à la recherche biomédicale notamment, par le Comité Consultatif National d'Ethique, dans son rapport n° 58 du 12 juin 1998.

2. L'énonciation du principe

S'il y a une liberté principale qui se pose en principe général, celle-ci est assortie des libertés secondaires qui se présentent comme autant de corollaires.

La liberté principale est un principe général qui veut que toute personne accueillie dans un établissement soit libre d'aller et venir, c'est-à-dire que le seul fait de son hospitalisation ne justifie par lui-même  aucune entrave aux déplacements effectués par cette personne.

                La liberté d'aller et venir de la personne accueillie ne doit pas seulement être entendue comme la liberté de déplacement de cette personne à l'intérieur de l'établissement, mais comme l'idée de mener, au sein d'un établissement que le patient, ou le résident, aura lui-même choisi[18], une vie normale.

Corollaire de la liberté d'aller et venir, les dispositions de l'article 9 du Code civil rappellent que chacun, et par conséquent la personne accueillie, a droit au respect de sa vie privée[19]. De fait, les différents éléments qui composent la vie privée sont protégés, c'est donc le respect de l'intimité de l'individu accueilli (effets personnels, soins, toilettes, espace personnel…) qui doit préoccuper les établissements.

A ce titre, il convient, notamment,  de rappeler que la chambre du résident est considérée comme son domicile privé et qu'il convient, ce faisant, de lui attribuer la même protection[20]. L'assimilation, parfois contestée, de la chambre d'hôpital au domicile de la personne est avérée, tant au regard du droit civil au titre de l'article 9 du Code civil [21] , que sous l'angle du droit pénal,  la protection admise alors au regard des articles 226-4 et 432-8 du Code pénal (ancien article art. 368 ) [22]. L'établissement  a donc l'obligation de défendre ses résidents de la curiosité publique. 

 Il s'agit alors de protéger, non seulement le secret de la correspondance[23] de la personne, mais également son intimité familiale (visite de proches ou d'amis) ou sentimentale. Il convient, donc, de préserver sa vie, ses affections,  comme sa liberté sexuelle. De la même manière tout doit être mis en œuvre pour protéger le respect des  consciences et des pratiques religieuses[24], lesquelles cependant restent assujetties au principe républicain de laïcité. 

La liberté reconnue à la personne accueillie est aussi garantie par son droit au respect de sa dignité. En témoigne l'article 16 du Code civil qui « interdit toute atteinte à la dignité de la personne » et l'article L 116-2 du Code de l'action sociale et des familles qui  précise que « l'action sociale et médico-sociale est conduite dans le respect de l'égale dignité de tous les être humains… » [25]. La sauvegarde de la dignité de la personne humaine est, par ailleurs, un principe à valeur constitutionnelle [26]. Les textes spécifiques au secteur sanitaire et médico-social relayent et renforcent  ce principe en utilisant l'adjectif possessif ‘‘SA''. Ainsi l'article L 1110-2 du Code de la santé publique dispose-t-il que « la personne malade à droit au respect de sa dignité », l'article L313-3-1° du Code de l'action sociale  précise quant à lui, que la personne prise en charge se voit assurée « le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité ».

On le voit donc, le ‘‘couple'' vie privée/dignité apparaît comme le vecteur principal de la liberté d'aller et  venir en ce que les entraves à la libre circulation sont autant d'atteintes potentielles à la vie privée voire à la dignité de la personne accueillie, d'atteinte  à SA dignité subjectivement entendue.

Elle se présente soit de manière absolue (1), soit de manière restrictive, puisqu'il est des cas où la situation de la personne accueillie peut amener à mettre à jour un certain nombre d'entraves tolérées  à son exercice (2).

1. Le respect absolu de la liberté d'aller et venir

                A une affirmation positive, qui consiste à déterminer l'étendue des libertés dont est titulaire le patient répond  une affirmation, en négatif, qui se pose comme autant d'obligations pour l'établissement.

                - Le principe posé de manière positive veut, par exemple,  que toute personne accueillie ait le droit, à tout moment, de quitter un établissement de santé pourvu qu'il soit informé des risques liés à son départ et qu'il décharge l'établissement de toute responsabilité uniquement liée à ce départ[27]. Ce droit ‘‘d'entrer et sortir'' est une application du principe fondamental aujourd'hui reconnu au patient sur le terrain du refus de soins. Les dispositions de l'article L. 1111-4 du Code de la santé publique  sont à ce titre particulièrement éclairantes :  «Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé.

« Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en oeuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. »

Informée et bénéficiant des préconisations médicales la personne est décisionnaire. La mise en œuvre de ce droit est parfois délicate. On retiendra, par exemple, la position prise par  le Conseil d'état  dans une affaire relative à un refus de transfusion sanguine émis par une patiente majeure témoin de Jéhovah. Reconnaissant aux dispositions des articles 16-3 du Code civil et  L.1111-4 du Code de la santé publique le rang de liberté fondamentale, devant, donc, être scrupuleusement garantie et respectée, la Haute juridiction en envisage, cependant, la limite. Le Conseil d'état précise, en effet, que lorsque la patiente est dans une situation extrême mettant en jeu le pronostic vital les praticiens peuvent –doivent ?- pratiquer l'acte dès lors qu'ils sont en mesure d'attester que cet acte est « indispensable à la survie de l'intéressée et proportionné à son état » [28].

La limite fixée au refus de soins est, donc, établie selon un double critère de proportionnalité et de nécessité vitale. Combinée au droit à la décision de santé le principe d'aller et venir ne semble donc pouvoir être contraint que dans des cas particulièrement dramatiques pour la personne.

                On remarquera, encore, que le  régime juridique de la liberté d'aller et venir est établi en fonction de la notion de conscience de la personne. Le régime libertaire de circulation concerne, en effet, aussi bien toute personne accueillie en raison d'une déficience physique que celle hospitalisé pour troubles mentaux à la condition toutefois que l'hospitalisation ait été faite avec son consentement. En vertu de l'article L. 3211-2 du Code de la santé publique, « une personne hospitalisée avec son consentement pour des troubles mentaux est dite en hospitalisation libre. Elle dispose des même droits liés à l'exercice des libertés individuelles que ceux qui sont reconnus aux malades hospitalisés pour une autre cause ».

- Posé de façon  négative, le principe implique un certain nombre de contraintes pour les établissements chargés de veiller au profit de leurs patients au strict respect de leurs droits. Il ne suffit pas, en effet, de respecter une demande légitime d'une personne accueillie mais plutôt de l'anticiper, de la  précéder afin de faciliter l'exercice des droits fondamentaux. Les dispositions de l'article 6 du Code de déontologie médicale relatives à la question particulière du libre choix du praticien par le patient sont ici riches d'enseignements. Ce texte ne se contente pas d'imposer aux praticiens le respect de la règle, il  exige d'eux qu'ils facilitent à leurs patients l'exercice de ce droit.

Il s'agit d'assurer autant que possible le respect de cette liberté y compris et surtout pour préserver l'intimité de la personne fragilisée, notamment lorsqu'il s'agit de personnes âgées[29] ou en fin de vie.

De manière positive, encore, l'énoncé du principe conduit à affirmer que la dignité du résident doit être préservée et qu'aucun traitement inhumain ou dégradant ne lui sera infligé. Ce principe profite à tous, ainsi un détenu malade est-il protégé par l'article 3 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme  dès lors que l'entrave qui lui est imposée atteint un certain seuil de gravité. Il en est, par exemple, ainsi lorsqu'un patient est entravé à son lit d'hôpital alors que la dangerosité du détenu ne justifie pas une telle mesure[30]. En négatif, il conviendra que l'établissement et les praticiens s'assurent  que la restriction d'aller et de venir est bien proportionnée à la dangerosité de ce patient particulier. S'il ne leur appartient pas d'évaluer cette dangerosité, du moins doivent-ils s'en préoccuper auprès des autorités compétentes afin d'avoir une certitude sur la légitimité de l'entrave à la liberté de leur patient.

2. L'entrave à la liberté d'aller et venir

                Il est, toutefois, une limitation posée par la loi (Code de la santé publique, article L. 3211-3 : « Lorsqu'une personne atteinte de troubles mentaux est hospitalisée sans son consentement …les restrictions à l'exercice de ses libertés individuelles doivent être limitées à celles nécessités  par son état de santé et la mise en œuvre de son traitement… ») qui concerne la personne privée de discernement. Il s'agit de l'hypothèse où la personne est atteinte de troubles mentaux et est hospitalisée sans son consentement : soit d'office, soit à la demande d'un tiers. En pareille hypothèse, il est énoncé la possibilité de limiter l'exercice de sa liberté d'aller et venir, mais à titre d'exception au principe et dans des conditions restrictives définies par la loi à ce qui est nécessaire à son état de santé et à la mise en œuvre de son traitement. Le critère retenu pour justifier l'atténuation est celui de nécessité et non celui de  simple utilité ! Alors même la nécessité ne s'applique qu'aux deux hypothèses légalement visées en application du principe selon lequel, en droit français, « les exceptions sont d'interprétations strictes ».

De ce fait, et même en admettant qu'il ne s'agit que de situations exceptionnelles, il en ressort l'idée d'un principe mis à mal dans la pratique hospitalière.

En matière de liberté d'aller et venir le droit pénal, nous l'avons vu, semble particulièrement rigoureux. Les dispositions de l'article 224-1 du Code pénal qui permettent d'établir qu'une  personne retenue contre sa volonté est victime d'une infraction qualifiée de séquestration. Par conséquent, le professionnel qui retiendrait un résident contre sa volonté serait responsable pénalement au titre de cette infraction.

Une série de dérogations existe cependant pour autoriser le praticien de santé à retenir la personne contre sa volonté sans prendre le risque d'engager sa responsabilité. Il s'agit des rétentions liées à l'état de santé même du patient, de l'existence d'une mesure administrative ou d'une mesure judiciaire.

                L'état de santé du patient peut justifier d'abord la rétention de ce dernier contre sa volonté. C'est le cas lorsque la conscience de l'individu est altérée parce qu'il est sous l'emprise de stupéfiant ou d'alcool. Là, le médecin peut le retenir contre sa volonté car cette dernière n'est plus « libre et éclairée »[31].

                Le prononcé d'une mesure administrative peut de la même façon permettre au praticien de retenir la personne. Tel sera  le cas lorsque ce dernier est atteint de troubles mentaux ayant entraîné son placement d'office ou son hospitalisation à la demande d'un tiers[32]. Comme dans l'hypothèse précédente, le médecin n'engage pas sa responsabilité pénale pour séquestration s'il retient le patient soumis à ce type de mesure[33]. Tel est aussi le cas en présence d'une épidémie. Les mesures administratives prises pour lutter contre toute contamination[34] peuvent autoriser les médecins à retenir les patients atteints contre leur gré. Les praticiens ne courent alors pas le risque de voir engager leur responsabilité pénale.

                L'existence d'une mesure judiciaire évite, enfin, au praticien d'être responsable pénalement en cas de rétention du malade. En ce sens, le patient incarcéré suite à une condamnation pénale perd sa liberté d'aller et de venir.

Cependant, l'entrave à la liberté fondamentale peut  le plus souvent se justifier par l'objet même de la présence de la personne accueillie au sein de l'établissement. L'analyse contemporaine de la relation en terme de « contrat d'hospitalisation et de soins » permet, en effet, d'entrevoir les limites de la liberté consentie. Dans le secteur sanitaire notamment, le patient est présent à raison d'une nécessité  de bénéficier de soins.  Dans un raisonnement d'analogie les dispositions précitées de l'article L 3211-3 permettent d'envisager les limites de l'exercice de la liberté d'aller et  venir.  Dans le cadre de ce qui est objectivement défini comme nécessaire à la prise en charge sécurisée  de la personne accueillie (protocole de soins, sécurité pré et post opératoire…) sa liberté de circulation peut être entravée. On se souvient que le droit à une prise en charge dans la plus grande sécurité sanitaire est affichée comme un objectif fondamental de la législation sanitaire. Les dispositions de l'article L.1110-1 du Code de la santé publique précise ainsi que « le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en oeuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne. Les professionnels, les établissements et réseaux de santé, les organismes d'assurance maladie ou tous autres organismes participant à la prévention et aux soins, et les autorités sanitaires contribuent, avec les usagers, à développer la prévention, garantir l'égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible. ». L'article L. 1110-5 dispose, quant à lui, que « toute personne a, …, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées… ». Le respect d'une liberté fondamentale d'aller et venir peut alors trouver sa limite dans le nécessaire respect d'un droit fondamental, alors concurrent, celui constitutionnellement reconnu, du droit à la protection de la santé.

Tout comme le droit au refus de soins trouve sa limite dans la situation extrême mettant en jeu le pronostic vital[35], la liberté d'aller et venir trouverait sa limite dans la sécurité sanitaire.

Le même raisonnement peut être conduit dans le secteur médico-social qui parallèlement au souci de respect des droits et libertés fondamentaux des résidents, se préoccupent aussi de leur sécurité. On retiendra, par exemple, les dispositions de l'article L. 311-3 du Code de l'action sociale et des familles qui prévoient que sont assurés à la personne prise en charge l'exercice des droits et libertés individuels et, notamment, « 1° Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité », c'est encore, à l'article 7 (Droit à la protection) de la  

 Charte des droits et libertés de la personne accueillie[36]  qu'est «…

garanti le droit à la protection, le droit à la sécurité, y compris sanitaire et alimentaire, le droit à la santé et aux soins, le droit à un suivi médical adapté ». On le voit donc ces textes inscrivent le droit à la sécurité sur le même plan que d'autres droits fondamentaux.  Dans l'hypothèse d'une incompatibilité avec deux objectifs de même valeur le choix doit alors être opéré.

Comme l'écrivait Voltaire dans le Sottisier, « les Français ne sont pas faits  pour la liberté : ils en abuseraient » ; de tels abus, potentiels ou avérés justifient que de véritables limites à la liberté d'aller et venir soient mises en place.

S'il est possible de justifier une application restrictive de la liberté d'aller et venir qui est, de ce fait, souvent entamé par la pratique hospitalière (A), il faut admettre qu'une mise en œuvre extensive des mesures privatives de libertés présente certains dangers auxquels tentent de pallier des mesures plus souples.

C'est généralement par la mise en exergue de la notion de risque que se justifie l'atteinte à ces libertés.

Dans les textes récents relatifs à la responsabilité médicale et hospitalière, le Législateur a pris en considération l'évolution générale du droit de la responsabilité, en réaffirmant  le principe de la responsabilité pour faute, tout en réservant des hypothèses limitées de responsabilité objective, laissant cependant la majeure partie du risque lié à l'aléa de l'activité de santé à la solidarité nationale [37].

Cette évolution est fondamentale dans le contexte qui nous préoccupe. L'idée d'un risque créé justifiant davantage l'engagement de la responsabilité que l'existence d'une faute s'explique par la fonction de  réparatrice et non sanctionnatrice de la responsabilité dont il s'agit. Partant la question de résume à savoir sur qui doit peser la charge économique d'un dommage survenu sans faute établie : sur la victime, sur celui dont l'activité crée le risque, sur la collectivité ?

La nécessité de respecter les droits des personnes accueillies constituent, alors, un objectif commun défini comme un bénéfice collectif . Mais cet objectif est de nature à créer un risque individuel potentiel, la liberté accordée étant facteur de risque. Dès lors la mise en place d'un mécanisme d'aléa médico-social permettrait de revoir les règles d'engagement de la responsabilité des établissements sur un mode proche des règles nouvelles de la responsabilité médicale. Partant les établissements seraient moins rétifs à mettre en place des modes de prise en charge parfaitement respectueux des droits et libertés des résidents.

En cas de dommage causé à autrui, par exemple, le régime actuel de responsabilité du fait d'autrui est fondé sur l'article 1384 al.1 du Code civil[38] ; il permet d'engager une responsabilité sans faute. Le mécanisme évoqué permettrait de  passer d'un régime de responsabilité sans faute à un régime de responsabilité pour faute, calqué, par exemple,  sur l'article L.1142-1, I du Code de la santé publique, l'accident médico-social aléatoire relevant, alors,  de la solidarité nationale ou d'un autre mode de prise ne charge mutualisée.

 Ainsi, la survenance d'un éventuel danger et le recours à la théorie du risque fondent-elles  non seulement la mise en place de mesures de protection accrues (1) que le renforcement de l'obligation de sécurité (2), ces deux attitudes étant potentiellement liberticides.

1. La protection du patient, justification de l'atteinte à la liberté

                Il s'agit de protéger la personne accueillie, non seulement contre elle-même, mais encore et peut-être surtout contre autrui.

                L'intérêt de la personne peut justifier certaines mesures privatives de liberté qui doivent cependant être justifiées au regard du contrôle de la thérapeutique et qui de ce fait seront variables en fonction de l'état de santé de l'individu. La mesure privative de liberté peut ainsi être justifiée pour des raisons d'hygiène ou de sécurité.

Le risque doit, en effet, être limité au regard des règles visant à protéger la personne accueillie tant au plan physique (risque de chute, de fugue ou encore de "fausse route" alimentaire…) que d'ordre psychologique (tentative de suicide ou d'automutilation). La responsabilité de l'établissement souvent reconnue par la jurisprudence[39] hors le cas spécifique où le malade aurait une sorte d'attirance irrésistible vers le risque qu'il soit de nature suicidaire[40] ou accidentelle, justifie, à elle seule que l'établissement prenne alors des mesures privatives soit totales soit partielles de liberté.

L'établissement assume,  en effet,  une obligation de surveillance particulièrement aiguë dans la mesure où ceux qu'il accueille  sont affaiblis. L'intensité de cette obligation variant en fonction de la personnalité de la victime, du type d'établissement et du pouvoir qui lui est conféré. Ainsi ne révèle pas une faute dans l'organisation et le fonctionnement pour défaut de surveillance, la défenestration d'un patient dont le geste imprévisible n'était pas décelable du fait de son comportement normal qui ne justifiait pas de mesures de contention ou de surveillance spécifiques [41]. Dans une autre affaire, la Cour d'appel d'Aix en Provence considère qu'il ne peut être reproché un défaut de surveillance à l'encontre de l'hôpital de jour d'une association accueillant en milieu ouvert des adolescents fugueurs. Les magistrats remarquent notamment que « la structure même du centre démontrant qu'il s'agit d'un milieu ouvert où les adolescents arriv

A rendre au plus tard le 17 mars

Le Docteur Gregory HOUSE, médecin spécialisé dans les maladies infectieuses, est le gérant de la clinique « HOUSE » domiciliée à Paris. Médecin talentueux mais assez désagréable et imprévisible, il travaille entouré d'une équipe composée de trois médecins : Eric FOREMAN, Allison CAMERON et Robert CHASE.

Lors de ses séances de consultation quotidiennes, le docteur HOUSE reçoit, le 28 février 2009, un homme, se plaignant d'un mal de gorge persistant, accompagné de sa jeune et jolie fille, paraissant plus âgée que ses 15 ans. Profitant de l'absence du père, parti régler ses frais médicaux, Gregory se jette sur la jeune fille en lui caressant les fesses et la poitrine. Surprise, la jeune fille ne sait comment réagir pour montrer son désaccord. Toutefois, les caresses n'iront pas plus loin et reprenant ses esprits, Gregory quitte la salle d'examen après avoir présenté ses excuses à la jeune fille.

Toujours préoccupé par cette affaire, Gregory HOUSE fait preuve d'une grave étourderie lors d'une opération chirurgicale, menée un peu plus tard dans la journée. Au terme de l'intervention, il oublie, en effet, une compresse dans l'abdomen d'une patiente. Cette dernière s'en sort indemne mais ne compte pas en rester là puisqu'elle doit subir une incapacité totale de travail de six mois.

Á la fin de cette journée éprouvante, Gregory HOUSE  invite ses collègues Richard CHASE et Eric FOREMAN à se joindre à lui pour aller boire un verre dans leur bar habituel. Arrivés dans le bar, Gregory HOUSE se rend aux toilettes et Robert CHASE s'absente quelques minutes pour répondre à un appel. Tranquillement accoudé au bar, une chope de bière à la main, Eric FOREMAN attend impatiemment ses deux collègues. Tout à coup, James WILSON, visiblement en état d'ébriété, tombe sur lui. Le ton monte alors entre les deux hommes qui commencent à en venir aux mains. James pousse violemment Eric qui tient toujours sa chope de bière à la main. Eric pose ses lunettes sur le bar et jette à la figure de James sa chope de bière. Ce dernier s'étant protégé le visage avec la main droite, les experts médicaux ont relevé chez James WILSON une blessure à l'œil et une section des tendons de la main droite justifiant une ITT de plus de 2 mois. Eric FOREMAN, quant à lui, ne subit aucune ITT.

Alors que l'équipe du docteur HOUSE n'a pu détecter la maladie infectieuse dont souffre Mme CUDDY, cette dernière a été transférée dans le service des soins palliatifs. Allison CAMERON s'étant pris d'amitié pour cette femme, elle continue à la soigner et cherche désespérément à identifier la maladie qui est en train de la tuer. Souffrant atrocement et n'ayant plus aucun espoir de guérison, Mme CUDDY supplie Allison de mettre un terme définitif à ses souffrances depuis plusieurs jours. Mais cette dernière refuse catégoriquement. Pourtant, le 3 mars 2009, alors qu'Allison administre une dose de morphine à Mme CUDDY pour apaiser ses douleurs, cette dernière renouvelle sa demande. Très émue par l'état de santé de son amie, Allison accepte finalement de répondre à ses attentes. Elle injecte alors une dose mortelle de morphine à Mme CUDDY qui décèdera quelques minutes plus tard.

Á la lecture de ces faits, examinez la situation des différents protagonistes au regard du droit pénal général, spécial de des affaires en envisageant les diverses infractions et peines pouvant être retenues.

I/ Le concubinage et le recours à l'enrichissement sans cause

Civ. 1, 24 septembre 2008 (2 espèces)

Ces deux arrêts prennent en cpte les dépenses accomplies pare les deux concubins pour financer ou rénover un immeuble qui appartient au partenaire.

Parmi les conditions de l'enrichissement sans cause il faut un enrichissement et un appauvrissement corrélatifs.

Il faut de manière complémentaire apprécier l'éventuelle cause de l'enrichissement et de l'appauvrissement. Dans les deux arrêts, deux critères peuvent être mis en avant :

1)      L'importance des travaux à deux personnes vivent en concubinage pendant 10 ans, ont deux enfants. Après la rupture, l'ex concubin assigne son ancienne concubine en remboursement des sommes exposées pour financer les travaux de rénovation d'une maison qui appartenait à la concubine. Elle est condamnée à payer 45 000 € pour enrichissement sans cause, les JDF pour arriver à cette somme se fondent sur l'importance et la qualité des travaux accomplis, qui ne pê considérés comme des travaux ordinaires. Donc en raison des particularités de ces travaux, ils ne correspondent pas à une contrepartie équitable des avantages dont l'ex-concubin a profité. La concubine forme un pourvoi en cassation et soutient que l'appauvrissement n'était pas dépourvu d'une contrepartie car la maison était le logement du couple et des enfants et cette maison était également la domiciliation de la société dont le concubin était le gérant. Les dépenses accomplies étaient liées à la volonté du concubin d'améliorer son cadre de vie. La CC répond en deux temps : dernier attendu p.2 : la CC rappelle une évidence : l'absence de dispositions relatives à la contribution aux charges des concubins, les règles spécifiques au mariage ne s'appliquant pas aux concubins. 2^nd temps : la CC s'en remet au pouvoir d'ASJDF pour apprécier l'envergure, l'ampleur des travaux qui excédait une participation normale aux dépenses. La CC complète l'argumentation en écartant une qualification parfois retenue mais en l'espèce écartée, qui est celle d'une donation. L'ex concubin n'a pas agi dans une intention libérale.

2)      Le moment de réalisation des travaux à deux concubins entretiennent une liaison pendant 6 ans et durant cette période, le concubin finance des travaux de rénovation sur un immeuble acquis par la concubine avec en l'espèce le projet non réalisé finalement d'habiter dans l'immeuble rénové. Rupture du concubinage, l'ex concubin assigne son ancienne concubine en paiement de 129 000 € sur le fondement de l'enrichissement sans cause. La CA écarte la demande en considérant que les dépenses avaient une cause au moment de leur réalisation qui résidait dans la volonté du couple de s'installer dans l'immeuble rénové. Le concubin forme un pourvoi. La CC confirme la décision des JDF et considère que le concubin avait agi dans son intérêt personnel pour financer un bien avec l'intention de s'installer. Le concubin a donc agi à ses risques et périls, il a en effet contribué à rendre habitable un logement, avec la rénovation, en espérant pouvoir ainsi être hébergé et donc c'est cette espérance d'une contrepartie qui suffit pour écarter l'action en enrichissement sans cause.

II/ La violences entre époux

Civ.1, 6 février 2008

Art 220-1 c.civ prévoit dans son al 3 une règle protectrice des intérêts de l'époux victime de violences. Le juge peut ordonner la résidence séparée des époux en raison des violences exercées par le conjoint.  Par principe, la décision du JAF suspend le devoir de cohabitation et organise la vie familiale dans le cadre du référé-violences.

Le principe énoncé à l'art 220-1 al 3 ne s'applique qu'entre personnes mariées. A l'inverse, les concubins ne peuvent l'invoquer.

Lorsque la décision est adoptée par le juge, elle est prononcée à titre temporaire, il s'agit d'une situation d'urgence, de crise qui impose la prise de décision.

Il faut que les violences soient constatées et qu'elles mettent en danger le conjoint et/ou les enfants. Cette double condition a été rappelée dans l'arrêt d'espèce. Une épouse assigne en référé son mari pour qu'il soit statué sur une résidence séparée, les modalités d'exercice de l'a p et la CACM. Les JDF font droit à la demande de l'épouse en relevant qu'il n'était pas contestable qu'au moment de l'ord de référé, l'épouse se trouvait en état de choc à la suite d'une explication entre les conjoints. Le mari forme un pourvoi. La CC censure les JDF qui avaient fondé leur décision uniquement sur le résulta